CE-SEC1-EXP1989-N1265

SUSPENSION PROVISIONAL - Revocación Debe revocarse la suspensión provisional que se decrete cuando el tema sobre que ella se ocupa ofrece interrogantes que no es dable dilucidar a primera vista. REVOCA LA SUSPENSION PROVISIONAL decretada en auto de noviembre 25 de 1988 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de los artículos 107, 108, 109 y 110 del Decreto Departamental Extraordinario número 1562 de agosto 15 de 1984. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., ocho de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Referencia Proceso 1265. Demandante: Alberto Montoya Montoya. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor gobernador del Departamento de Antioquia, mediante procurador judicial, contra el auto 28 de noviembre de 1988 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Mediante esta providencia se admitió la demanda instaurada contra los artículos 107, 108, 109 y 110 del Decreto Departamental extraordinario número 1562 de 15 de agosto de 1984 y se decretó la suspensión provisional de dichos textos. Se encamina el presente recurso a obtener la revocación de tal medida precautoria. Los preceptos demandados disponen diferentes sanciones (arresto, suspensión y cancelación de licencia), así: el 107 para quien fabrique, negocie o transporte formularios destinados al juego ¡legal de apuestas permanentes; el 108 para quienes tengan en su poder formularios no oficiales para el juego

de apuestas permanentes o los expendan o quienes vendan apuestas sin la respectiva licencia oficial. El artículo 109 sanciona a quienes promuevan o permitan en establecimientos abiertos al público, de su propiedad o que estén bajo su administración, la venta ¡legal de apuestas permanentes. Y el artículo 110 prevé el decomiso de los elementos utilizados en la contravención en los casos de los artículos anteriores y su destinación según el caso.

El auto apelado: Dispuso, como se dijo, la suspensión provisional, del acto acusado en los textos señalados, con fundamento en el siguiente razonamiento: "Una vez confrontadas las normas citadas se concluye mediante una sencilla comparación con las de jerarquía superior que aquellas son violatorias de estas. En efecto, el artículo 187 numeral 9°. de la Constitución Nacional dice: "'Corresponde a las Asambleas por medio de ordenanzas: "'9°. Reglamentar lo relativo a la policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal'. "Lo que fue materia de regulación en los artículos 107, 108, 109, 110 del Código de Rentas de Antioquia transcritos, ya había sido regulado por el Decreto legislativo número 386 de 1983, en los textos que a continuación se transcriben: "'Artículo 6°., numeral 1°. Toda infracción del concesionario a las normas establecidas para el juego de apuestas permanentes será sancionado con multa de ($250.000) por primera vez, por segunda con el doble, y la tercera con la caducidad del contrato que conlleva la cancelación de todas las licencias y carnés a los vendedores. 'Artículo 6°. numeral 2°. Toda infracción de los vendedores acarreará una

multa de ($ 2.000) por la primera vez, de ($ 4.000) por la segunda y cancelación de la credencial, por la tercera. Las, multas impuestas a los vendedores serán canceladas por el concesionario para la cual labora y éste podrá repetir contra el multado a quien se le entregará copia de la providencia. "'Artículo 7°. El comprador que ha sabiendas realice apuestas permanentes en forma no oficial, incurrirá en las sanciones establecidas en el Código Nacional de Policía para juegos ilegales"'. "Disposiciones, estas que fueron reglamentadas por el Decreto 033 de 1984 y que en aras de la brevedad no se transcriben. "En lo referente a los no concesionarios el Decreto 522 de 1971, artículo 27 dispone: 'El que explote el negocio de juegos prohibidos, incurrirá en multa de un mil a cinco mil pesos, y en clausura definitiva del establecimiento, si lo tuviere'. "Es evidente entonces que aquel que sin ser concesionario, explote el juego de apuestas mutuas en formularios no oficiales, incurre en la prohibición de explotar juegos prohibidos, el permitido es el que se hace en talonarios oficiales y la sanción aplicable será la prevista en el ya citado Decreto 522 de 1971. "Estando reglamentadas tales conductas en normas legales, la Asamblea de Antioquia no podía entrar a disponer sobre ellas, razonamiento al que llega, en sentir del Tribunal, a través de la comparación del texto impugnado con las normas legales que efectivamente son transgredidas manifiestamente". Sustentación del recurso de apelación.

El Departamento de Antioquia pide que se levante la suspensión provisional para lo cual arguye lo siguiente: "Aduce para el efecto (el auto apelado), que juego de apuestas permanentes o chance ha sido reglamentado por el legislador a través de leyes, decretos legislativos y por el Gobierno con base en la potestad reglamentaria de la ley, tal como ha sucedido con la Ley 1ª. de 1982, el Decreto-ley 386 de 1983, los Decretos reglamentarios números 421 y 965 de 1982, 033 de 1984, 1736 de 1986, 1988 y 2527, entre otros; encontrando entonces que se ha violado el artículo 187 numeral 9°. de la Constitución Nacional, donde se otorga como función a la Asamblea reglamentar lo relativo a la policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal (se pone entre paréntesis). "Precisamente, la citada disposición constitucional sirvió de fundamento a la Asamblea para facultar al gobernador, mediante Ordenanza número 12 de diciembre 14 de 1983, para expedir el Decreto 1562 de 1984 'Por medio del cual se modifica y actualiza el Código de Rentas de Antioquia', que en su Capítulo VIII, contentivo de los artículos 107, 108, 109 y 110, estableció las contravenciones a la renta de apuestas permanentes, siendo ahora objeto de la suspensión provisional, por parte del honorable Tribunal Administrativo y que me propongo apelar, pues de quedar en firme, se crearía el vacío normativo en cuanto a las sanciones para aplicar a los particulares que no tengan contratos con la Beneficencia, ni

licencia de funcionamiento debidamente expedida y exploten el juego o participen de cualquier otro modo en él, pues éstas son conductas no tipificadas, por cuanto la Ley 1ª. de 1982 y el Decreto legislativo 386 de 1983 y demás decretos reglamentarios, sólo se ocupan del régimen de sanciones para el concesionario, para el vendedor carnetizado y para el comprador que a sabiendas realice apuestas en formularios no oficiales. "Afirma además el accionante que en idéntico sentido se violó el artículo 26 del Decreto 522 de 1971, entendemos que quiso referirse al artículo 27, el cual establece: 'El que explote el negocio de juegos prohibidos incurrirá en multa de $ 1.000 a $5.000 y en clausura definitiva del establecimiento si lo tuviere'. "No es cierta tal afirmación, porque la contravención establecida por él, consiste en la explotación económica de los juegos prohibidos - por cierto, no definidos en nuestra legislación -, es decir, su organización y dirección, la instalación de un negocio con tal fin; sancionándose entonces sólo como infractor al que explote los juegos prohibidos, o sea al dueño del establecimiento, con multa, o clausura definitiva del negocio, quedando por fuera los establecimientos abiertos al público, cuya actividad no es la explotación del juego, pero que ello se permite la venta ilegal de apuestas permanentes. "Por todo lo anterior, vemos que de la simple comparación entre el acto acusado y el artículo 187 numeral 9°. de la Constitución Nacional y demás normas que se dicen violadas, no permite ciertamente determinar el quebranto

de las últimas, dado que lo establecido en los artículos 107 a 110 del decreto acusado, son sanciones a conductas no tipificadas por el legislador a través de leyes y decretos legislativos y reglamentarios, no habiéndose agotado por lo tanto el tema correspondiente al juego de apuestas permanentes y en consecuencia no pudo el señor gobernador desbordar los límites legales. Por el contrario, lo que surge al primer golpe de vista de la confrontación entre el acto acusado y las normas superiores, es que regulan situaciones jurídicas diferentes, esto es, en las normas que citan como violadas: Ley 1ª. de 1982 y el Decreto legislativo 386 de 1983, al igual que los reglamentarios, sólo se ocupa del régimen de sanciones para el concesionario, para el vendedor carnetizado, y para el comprador que a sabiendas realice apuestas en formularios no oficiales, quedando por fuera los particulares que no tengan contrato con la entidad (en nuestro caso con la Beneficencia), los que posean licencia de funcionamiento debidamente expedida y exploten el juego, y, sanciones a quienes participen de cualquier otro modo en él, violando con ello el régimen de apuestas permanentes, viéndose de esta manera sumamente afectado, con la explotación indebida del juego, el fisco departamental, situación ésta que se quiere controlar con las normas que son objeto ahora de suspensión provisional; lo que descarta entonces la manifiesta violación pretendida, que es la condición exigida por el inciso segundo del artículo 152 del C. C. A., para el éxito de la suspensión provisional en acciones de nulidad".

Consideraciones de la Sala: Estima ésta que la suspensión provisional decretada por el a quo debe revocarse porque el tema sobre que ella se ocupa ofrece interrogantes que no es dable dilucidar a primera vista, sino que es menester adelantar un estudio detenido y reflexivo propio de la sentencia que ha de dirimir este contencioso objetivo de anulación.

En efecto: a) Surge la inquietud de determinar sí precisamente las conductas sancionadas en el Decreto departamental cuestionado, número 1562 de 1984, pese a ser diferentes a las previstas en el Decreto 386 de 1983 serían residuales, de conformidad con el artículo 187 ordinal 9°. de la Constitución

Nacional. Sobre todo si se tiene en cuenta que dicho decreto que "modifica y actualiza el Código de Rentas de Antioquia" ha sido adoptado en desarrollo de las facultades conferidas al gobernador por la Ordenanza 12 de diciembre de 1983. b) Se agrega a lo anterior que se plantea también el fenómeno procesal de la cosa juzgada en relación con el articulo 109 del Decreto 1562 por afirmarse que ya el Tribunal Administrativo de Antioquía juzgó y decidió sobre la legalidad de ese texto, que es ahora cuestionado con fundamento en la misma normatividad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Resuelve: Revócase el ordinal 4°. del auto de 25 de noviembre de 1988 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Cópiese, notifíquese. Se deja constancia que la presente providencia fue considerada y aprobada en sesión de la Sala de primero (1°.) de septiembre de mil novecientos

ochenta y nueve (1989). Simón Rodríguez Rodríguez, Samuel Buitrago Hurtado, ausente; Guillermo Benavides Melo, Luis Antonio Alvarado Pantoja, Víctor M. Villaquirán, Secretario.