CE-SEC1-EXP1989-N1280

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Competencia / FACULTAD IMPOSITIVA DEPARTAMENTAL / IMPUESTO AL TABACO -Improcedencia / IMPUESTO AL CONSUMO DE CIGARRILLOS -Sanción por mora Las asambleas departamentales están autorizadas para disponer la emisión de estampillas pro-electrificación rural pudiendo determinar su empleo, tarifas discriminatorias y todo lo relacionado con su uso obligatorio. Los departamentos y municipios no podrán establecer ningún gravamen sobre las quías y tornaguías (permisos) de importación y exportación de tabaco. Como sanción por la no cancelación oportuna de los impuestos al consumo de cigarrillos la ley prevé el pago de intereses moratorios. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., catorce de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Luis Antonio Alvarado Pantoja.

Referencia: Expediente número 1280. Actor: Francisco Javier Llano

Rodriguez. Se resuelve el recurso de apelación interpuesto en el negocio de la referencia contra el auto del Tribunal Administrativo de Santander (fl. 82) en cuanto dispuso la suspensión provisional de los artículos 67, 159 y 160, inciso 2 del Decreto número 457 de 29 de septiembre de 1988, expedido por el gobernador de ese departamento, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Asamblea por medio de la Ordenanza número 20 de 1978.

I. De los actos acusados: Se contrae la suspensión solicitada a estos preceptos del Decreto 457 de 1988 citado por el cual se reforma el Código de Rentas de Santander.

"Artículo 67. En ningún caso podrá gravarse la exportación, pero el respectivo permiso o guía de exportación llevará estampilla de previsión social por valor de $200.00. Para la exportación de tabaco en rama se deberá solicitar permiso ante la Recaudación de Rentas Departamentales de cada municipio, permiso que debe llevar una estampilla pro-electrificación rural de $ 100.00 y una de Previsión Social por $ 50.00". "Artículo 159. El productor e introductor de cigarros y cigarrillos que no acredite oportunamente el impuesto de consumo correspondiente, será sancionado con arresto hasta de 30 días y con multa de mil pesos ($ 1.000.00)". "Artículo 160. ...Inciso 2°. "Las especies que no reúnan estos requisitos serán decomisadas y adjudicadas en favor del departamento, y el productor o distribuidor solidariamente incurrirá en multa hasta de $ 1.000.00 y cancelación del permiso correspondiente". En el decreto se invocan en su apoyo las Ordenanzas números 19 y 20 de

1987. La norma pertinente de la Ordenanza número 19 dice: "Artículo tercero. Facúltase al gobernador del departamento, hasta el 30 de septiembre de 1988, para reglamentar aspectos relativos a los permisos que expedirá la Secretaría de Hacienda del Departamento a las personas naturales o jurídicas que comercien, negocien o distribuyan productos gravados con impuestos a favor del departamento".

La Ordenanza 20 dictada en uso de las facultades del articulo 187, numeral 10 de la Constitución Nacional, dice:

"Artículo 1°.Autorizase al señor gobernador de Santander, por el término de un (1) año contado a partir de la vigencia de la presente Ordenanza, para modificar, aclarar, reformar, adicionar, recopilar y derogar si fuere el caso, el Código de Rentas de Santander (Decreto 1396 de 1985). "Artículo 2°. Para dar cumplimiento al artículo anterior de la presente Ordenanza el señor gobernador nombrará una comisión integrada por: El juez de rentas o su delegado, el secretario jurídico de la Gobernación o su delegado, un funcionario de la Contraloría Departamental, un funcionario de la Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga y el director de Justicia Departamental o su delegado".

II. De la suspensión provisional: la demanda dice que el artículo 67 del decreto acusado viola en forma manifiesta el artículo 169 del Decreto 444 de 1967, el artículo 2°. de la Ley 10 de 1909 y el artículo 1°. de la Ley 91 de 1931, en cuanto impone un gravamen a la exportación y tránsito del tabaco en rama #'pues exigiendo guías, o permisos para su tránsito y salida y cobrando un impuesto por tales permisos está gravando no sólo dicho tránsito, sino el producto mismo" todo lo cual lo prohibe el artículo 169 del Decreto 444 de 1967 que dice: "Los departamentos y municipios no podrán establecer ningún gravamen sobre la exportación ni sobre el tránsito del producto destinado a éste".

También se asevera la violación del articulo 2°. de la Ley 10 de 1909 que

dice expresamente: "En ningún caso podrá gravarse la exportación de tabaco" como también el artículo 1°. de la Ley 91 de 1931 cuyo texto reza: "Desde la sanción de la presente ley queda prohibido a los municipios gravar con impuesto alguno el simple tránsito por su territorio de los semovientes y demás productos de industrias nacionales y establecer medidas que estorben, dificulten o embaracen el libre intercambio comercial de éstos en el territorio del país... Parágrafo: Las prohibiciones establecidas en este artículo para los municipios se extienden igualmente a los departamentos". Referente al artículo 159 del Decreto 457 demandado, sostiene la demanda que "al fijar como sanciones por el no pago del impuesto de consumo, la multa y el arresto, se desconoció lo dispuesto en el articulo 205 del Decreto 1222 de 1986 en concordancia con el artículo 34 del Decreto 2503 de 1987. En cuanto al inciso 2°. del artículo 160 del decreto cuestionado asevera que quebrantó el artículo 5°. de la Ley 71 de 1916 al expresar que "Las Asambleas Departamentales podrán imponer a los que infrinjan sus ordenanzas, penas de multas que no excedan de $ 500 y de arresto, prisión y trabajos de obras públicas hasta por un año". El auto del Tribunal, en estudio, acogió los argumentos del actor dejando de lado lo atinente a la Ley 10 de 1909 que se dice transgredida por el artículo 67 del Decreto 457, ya que encontró suficiente la comparación con el artículo 169 del Decreto 444 de 1967 para determinar el quebranto de norma superior.

El Departamento de Santander a través de su gobernador y por conducto de apoderado formuló el recurso de apelación en escrito que en suma dice: Que la estampilla pro-electrificación rural de $ 100 y la de $ 50 para la Caja de Previsión Social de que trata el artículo 69 del Decreto 457 se estableció para todas las personas "que exporten tabaco" y que no debe confundirse el impuesto con el valor de la guía o tornaguía o permiso ya que la norma simplemente fija dos tarifas "para compensar los gastos que ocasionen la prestación del servicio especial de tramitación y expedición de las guías. . . " Tocante al artículo 159 suspendido por el Tribunal expone: "En cuanto al articulo 159 de la norma acusada, el artículo 187 número 9 de la Constitución Nacional, autoriza a las Asambleas Departamentales para que por medio de ordenanzas reglamente lo relativo a policía local y el arresto es una medida policiva para sancionar en este caso al infractor de una ordenanza. Distinto sería que se estuviera sancionando un delito porque ahí si la Asamblea no tendría competencia. "Por otra parte, el artículo 159 acusado fue expedido en atención a lo dispuesto en el artículo 62 numeral 15 del Decreto 1222 de 1986, al artículo 193 del Decreto 1355 de 1970 'Por el cual se dictan normas sobre policía y al artículo 125 del Decreto 1222 de 1986'. También la Ley 71 de 1916 en su artículo 2°. si no hubiera sido derogada estaría respaldando el artículo 159 de la norma acusada".

Y sobre el inciso 2°. del artículo 160 igualmente suspendido por el Tribunal, afirma el recurrente: “ ...tampoco viola ninguna norma legal ni constitucional; si leemos detenidamente el Decreto 1222 de 1986 por el cual se expide el Código de Régimen Departamental en su artículo 62 numeral 15 y 125 del Decreto 1222 de 1986, esta norma deroga la Ley 71 de 1916, quedando las Asambleas con amplias facultades para arreglar todo lo relativo a la represión y castigo del fraude sin ninguna limitación".

Consideraciones de la Sala: En el orden que corresponde se estudia cada uno de los preceptos acusados del decreto -457 expedido por el gobernador de Santander en uso de facultades otorgadas por la Asamblea Departamental, para saber si se presenta la violación manifiesta de norma superior anotada por el Tribunal.

1. Artículo 67.

En lo sustancial dispone dicho artículo en concordancia con el 66 anterior, que el permiso o guía para exportar cigarros o cigarrillos llevará estampilla de previsión social por valor de $ 200.00 y que el permiso para la exportación de tabaco en rama deberá llevar estampilla de electrificación rural de $ 100.00 y una de previsión social de $ 50.00. Como se ha relacionado, la demanda sostiene y así lo reafirma el Tribunal en su providencia, que los gravámenes allí establecidos quebrantan, entre otras normas, el artículo 169 del Decreto 444 de 1967. Sobre el particular, para la Sala es claro que las Asambleas Departamentales están autorizadas por la Ley 23 de 1986 para disponer la

emisión de estampillas pro-electrificación rural pudiendo determinar su empleo, tarifas discriminatorias y todo lo relacionado con su uso obligatorio. Así mismo de las pruebas aportadas con la demanda también se desprende que existe en el Departamento de Santander la estampilla de previsión social, establecida por ordenanza departamental. Sin embargo, sobre el objeto específico del gravamen dispuesto en la norma demandada en relación con la estampilla pro-electrificación y para la "Previsión Social Departamental", impuesta a las exportaciones del tabaco en rama, de $ 100.00 y $ 50.00 respectivamente, precisa decir que en cuanto a lo primero, esto es a la estampilla de $ 100.00 pro-electrificación, la norma cuestionada excede y quebranta lo dispuesto en la Ordenanza número 15 de 1987 de la Asamblea de Santander (fl. l) por medio de la cual en desarrollo de la Ley 23 de 1984 se estableció la estampilla pro-electrificación rural. En efecto, en el literal J) del parágrafo del artículo 3°. excluye expresamente el tabaco de este estipendio en lo referente a "las guías y tornaguías de importación y exportación que expidan los funcionarios departamentales" siendo esos los documentos objeto del gravamen demandado. Por lo que hace a la estampilla de $ 50.00 para "previsión social departamental" cabe decir que la Ordenanza número 17 de 1987 de la misma Asamblea Departamental (fl. 10) excluye igualmente a las guías y tornaguías de importación y exportación de tabaco expedidas por los funcionarios competentes, de la estampilla correspondiente. Es así como el gobernador al dictar el decreto demandado excedió la facultad proveniente de dicha

ordenanza incurriendo por lo tanto en quebranto de norma superior no estando facultado, de otro lado, específicamente para variar los dictados de ese ordenamiento departamental. Pero es más, dicho articulo 67 del decreto demandado en la parte en comento también quebrantaría el artículo 169 del Decreto 444 de 1967 en lo atinente a las exportaciones de tabaco en rama para la exportación fuera del país como claramente se deduce de la prohibición allí establecida en estos términos: "Los departamentos y municipios no podrán establecer ningún gravamen sobre la exportación ni sobre el tránsito de productos destinados a esta". En cuanto a la primera parte del articulo 67 que se refiere a cigarrillos, interpretado armónicamente con el 66 anterior del decreto supradicho, el Tribunal se excedió al conceder la suspensión en esa parte, en virtud de no estar contenida en la solicitud de suspensión. Se contrae simplemente al "tabaco en rama" es decir, a su producción primaria y no se puede dar más de lo pedido.

2. Artículo 159.

Preceptúa el artículo 205 del Código de Régimen Departamental: "En caso de mora en el pago de los impuestos de timbre sobre vehículos automotores, consumo de licores y de cigarrillos y a la gasolina, se aplicarán las sanciones que para el mismo efecto están establecidas respecto del impuesto de renta y complementarios". Es indiscutible que al disponer el artículo 159 de la ordenanza demandada que: El productor o introductor de cigarrillos que no acredita oportunamente el impuesto de consumo correspondiente, será sancionado con arresto hasta de

30 días y con multa de mil pesos ($ 1.000.00), con su dicho se está quebrantando la norma superior, indicada dada su paladina claridad frente al artículo 34 del Decreto 2503 de 1987 que solamente prevé el pago de intereses moratorias por la no cancelación oportuna de los impuestos. Dice dicha norma: “ Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorias, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago. “ para tal efecto, la totalidad de los intereses de mora se liquidarán con base en la tasa de interés vigente en el momento del respectivo pago, calculado de conformidad con lo previsto en el artículo 96 de la Ley 09 de 1983. Esta tasa se aplicará por cada mes o fracción de mes calendario de retardo. "Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la Administración de impuestos en las liquidaciones oficiales, causarán intereses de mora a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo año o período gravable al que se refiera la liquidación oficial".

3. Artículo 160.

En lo que hace al inciso 2°. del artículo 160 del Decreto 457, no es manifiesta la violación del artículo 5? de la Ley 71 de 1916 ya que habría que analizar la cuestión relativa a si ha sido superado por las actuales normas del Código

Penal, Código de Régimen Departamental, y el Código Nacional de Policía, asunto no propio de una medida de suspensión provisional, sino de la sentencia que dirima la controversia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

Resuelve:

1. Confirmar parcial-mente el auto objeto del recurso.

2. Revocar la orden de suspensión contenida en la parte resolutiva en lo que hace al artículo 67 del Decreto 457 demandado en su primera parte que dice: " ... pero el respectivo permiso o guía de exportación llevará estampilla de previsión social por valor de $ 200.00". Así mismo en relación con el inciso 2°. del artículo 160 del mismo decreto. Respecto al artículo 159 se revoca la suspensión de la norma en lo referente a cigarros.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha nueve de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve. Luis Antonio Alvarado Pantoja, Guillermo Benavides Melo, ausente; Samuel Buitrago Hurtado, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.