CE-SEC1-EXP1989-N1305

MUNICIPIO - Creación DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIONConcepto / ACTO PREPARATORIO El concepto del Departamento Nacional de Planeación es un acto preparatorio en el sentido obvio de que en primer lugar ha de rendirse y de manera favorable respecto de las circunstancias del artículo 16 del Decreto 1333 de 1986 y en segundo término, será el instrumento a manera de asesoría técnica que ha de servir a los diputados como elemento de juicio para formarse su opinión y adoptar la decisión a que hubiere lugar. Siendo ello así no procede la acción de nulidad. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., dieciséis de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Expediente número 1305. Actor: Alcaldía Municipal de

Chiriguaná. Se resuelve el recurso de súplica interpuesto por la parte actora contra el auto de 2 de octubre de 1989 mediante el cual el Consejero ponente de este proceso decidió inadmitir la demanda incoada contra el oficio número J-114 de 22 de noviembre de 1988 suscrito por la señora Jefe del Departamento Nacional de Planeación.

El acto suplicado: Se expresó así para inadmitir la demanda: "Par decidir acerca de la admisión de la demanda se considera: "Decide el artículo 16 del Decreto 1333 de 1986 que , sin el lleno de los requisitos a que se refiere el artículo 14 del presente código, las asambleas podrán erigir en municipios aquellos territorios que

carezcan de medios adecuados de comunicación con la cabecera del distrito o distritos de los cuales forman parte, si el desarrollo de la colonización o la explotación de recursos naturales así lo aconsejan, previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación'. "Pues bien, el doctor Rodrigo Alfonso Escobar en el caso presente demanda la nulidad del concepto emitido por el Departamento Nacional de Planeación en torno a la creación del municipio de El Paso con fundamento en el artículo 16 citado, concepto según el cual, analizada la información aportada por el Departamento del Cesar, 'conceptúa favorablemente sobre la iniciativa a que se ha hecho referencia, por cuanto se configura la circunstancia exceptiva de que trata el artículo 16 del Decreto extraordinario 1333 de 1986 para la creación del municipio de El Paso, previa la derogatoria de la Ordenanza 029 de 1979 de la Asamblea del Departamento del Cesar'. "El señor apoderado considera, sin sólido fundamento, que el concepto transcrito es un acto administrativo. Pero ese concepto, en sentir del suscrito Consejero, es una simple opinión que exige la ley para la conformación posterior de un acto administrativo ordenanzas. Ese concepto como lo dice el profesor González Pérez en su obra Derecho Procesal Administrativo, es un 'simple presupuesto de la decisión en que se concreta la función administrativa realizada por el órgano correspondiente. "'Constituye una garantía de acierto en la decisión final. Preparan la resolución administrativa. Tradicionalmente han sido llamados actos de trámite'. Estos actos en términos generales, no son

susceptibles de recurso contencioso administrativo. "Los actos preparatorios, conforme doctrina tradicional del Consejo, son aquellos que se dictan para hacer posible un. acto principal ulterior, en este caso una ordenanza; son de muy variada clase y constituyen el antecedente necesario del acto principal que vendrá después y cuya validez condiciona con frecuencia, y que es en definitiva el que produce realmente el efecto jurídico deseado como declaración esencial de voluntad administrativa. "La acción de nulidad consagrada en el articulo 84 procede contra los actos de carácter definitivo y sólo excepcionalmente contra los actos preparatorios, de trámite y de ejecución en los casos de los artículos 50, 88 y 153 del código, casos en los cuales no se encuentra el concepto del Departamento de Planeación Nacional demandado".

Sustentación del recurso: Pide el recurrente la revocación de la providencia suplicada con base en las siguientes argumentaciones: Es erróneo considerar que el concepto a que se refiere el articulo 16 de la ley (sic) 1333 de 1986 no es un acto administrativo sino "una simple operación", pues lo que constituye la figura jurídica de acto administrativo es el carácter de manifestación de la voluntad unilateralmente de la Administración Pública dirigida a la producción de efectos jurídicos.

El quid del problema para juzgar si el acto cuestionado es susceptible o no de control jurisdiccional estriba en la determinación de si "decide directa o indirectamente el fondo del asunto' a margen de que sea de trámite o preparatorio. Es indudable que cuando para la formación de la voluntad administrativa la

ley exige dictamen o concepto favorable de entidades administrativas de asesoría y consulta, dichos actos deciden indirectamente el fondo del asunto, lo que permite su impugnación jurisdiccional (art. 84, numeral 4°. del C. C. A.), cual es el caso del concepto objeto de litis.

Consideraciones de la Sala:

1. Previene el artículo 16 del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986): “ ........ Sin el lleno de los requisitos a que se refiere el artículo 14 del presente código, las asambleas podrán erigir en municipios aquellos territorios que carezcan de medios adecuados de comunicación con la cabecera del distrito o distritos de los cuales forman parte, si el desarrollo de la colonización o la explotación de recursos naturales así lo aconsejan, previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación. "Igualmente, y por razones de conveniencia nacional, podrán crearse municipios en las zonas fronterizas sin el lleno de los mismos requisitos, previo dictamen favorable del Presidente de la

República...".

2. Del examen del texto pretranscrito se establece y concluye claramente que el concepto del Departamento Nacional de Planeación respecto de las circunstancias señaladas en tal norma, no es en sí mismo un acto creador de municipio alguno, sino un requisito o expediente previo que necesariamente ha de producirse y con el cual debe contarse para someterse a la consideración de la asamblea que ha de examinar la creación del municipio de que se trate

(en el evento Sub judice: El Municipio de El Paso) y expedir si fuere el caso la ordenanza correspondiente. Es entonces esta última, la que instituye o da vida

al ente municipal y por ello tiene el carácter de acto definitivo. El concepto entonces del Departamento Nacional de Planeación es acto un preparatorio en el sentido obvio de que en primer lugar ha de rendirse y de manera favorable respecto de las circunstancias del artículo 16 precitado y en segundo término, será el instrumento a manera de asesoría técnica que ha de servir a los diputados como elemento de juicio para formarse su opinión y adoptar la decisión a que hubiere lugar. Siendo ello así, no procede la acción de nulidad contra el concepto ahora cuestionado de Planeación Nacional, de conformidad con el artículo 84, inciso 3°. del C. C. A. tal como se resolvió en el auto recurrido. Los yerros que pudieran haberse cometido en relación con las exigencias legales del artículo 16 del Decreto 1333 de 1986 para la creación de municipios o todavía más, con la formación y expedición de la ordenanza respectiva pueden alegarse pero ya dentro del contexto de dirigir la acción de nulidad contra el acto definitivo, esto es, la ordenanza creadora del municipio. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión decide confirmar el auto supliendo. Cópiese y notifíquese. Se deja constancia que la presente providencia fue considerada y decidida en la sesión de dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Simón Rodríguez Rodríguez, Guillermo Benavides Melo, Luis Antonio Alvarado Pantoja. Víctor M. Villaquirán, Secretario.