CE-SEC1-EXP1989-N1316

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Facultades / SECRETARIO DE LA CONTRALORIA - Nombramiento La Asamblea en ningún caso podrá reservarse la elección de funcionarios cuyo nombramiento está asignado a otras autoridades, como ocurre con los agentes del gobernador, los secretarios y los subalternos de la Gobernación y los propios funcionarios subalternos del contralor y de los auditores departamentales. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., seis de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado.

Referencia: Expediente número 1316. Apelación interlocutorio. Actor:

José Antonio Galán Gómez. El gobernador del Departamento de Boyacá y el secretario de la Contraloría General del mismo departamento han apelado, a través de apoderado, en alzada que debe conocer y resolver esta Corporación, el auto del Tribunal Administrativo de Boyacá fechado el 16 de agosto de 1989 por medio de la cual se ordenó la suspensión provisional del artículo 2°. de la Ordenanza 01 de 1985 expedida por la Asamblea Departamental de esa sección del país. La demanda que origina el proceso, en la que es accionante el ciudadano José Antonio Galán Gómez, se basa en la hipotética violación de los artículos 76, numeral 7 y 187, numeral 8 de la Constitución Política de Colombia por parte de la Asamblea Departamental de Boyacá entidad que, mediante la Ordenanza número 01 de 1985, "se atribuyó ella misma la facultad de elegir al secretario general de la Contraloría Departamental de Boyacá".

La norma demandada es la siguiente: "Artículo segundo. La elección del secretario general de la Contraloría Departamental, se hará por la Asamblea de Boyacá para un período igual al del contralor general. La elección debe recaer en una persona de filiación política distinta a la del contralor y, también podrá ser reelegido". Dice el demandante, en el capítulo correspondiente a la suspensión provisional, que el acto acusado viola ostensiblemente las normas citadas así: La primera reza: "Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones... 7) Conferir atribuciones especiales a las asambleas departamentales". La Asamblea de Boyacá, dice el actor, podría ejercer tal atribución siempre y cuando previamente el Congreso de la República se la asigne mediante ley. La segunda de las normas citadas dispone: "Corresponde a las asambleas por medio de ordenanzas... 8) Organizar la Contraloría Departamental y elegir contralor para un período de dos años". En ninguna de sus partes, clama el actor, esta norma constitucional señala a las asambleas departamentales la facultad de elegir secretario de la Contraloría, sino, únicamente la relativa a la elección de contralor departamental. Los funcionarios de la Contraloría, agrega, deben ser nombrados por el contralor, concluyendo: "el secretario general es un subordinado igual que los demás funcionarios del contralor". El Tribunal Administrativo de Boyacá hace las consideraciones atínenles a la medida cautelar solicitada, compara el acto con las normas cuya violación se

alega, cita jurisprudencias del Consejo de Estado y saca la conclusión de que es evidente que "la ley no ha conferido a las asambleas la facultad de nombrar secretario general o subalternos del contralor, al contrario, como lo hemos visto lo prohibe", decretando en consecuencia la suspensión provisional de la norma demandada. La decisión ha sido apelada por el secretario de la Contraloría y por el gobernador del departamento cuyos apoderados, en sendos escritos, solicitan su revocatoria. El primero de ellos, citando una jurisprudencia de esta Corporación datada en 1945, señala que "siendo el objeto de la suspensión provisional evitar transitoriamente la aplicación de un acto que ostensiblemente (sic) subvierte el orden jurídico, ha de ser tan evidente, tan clara, tan patente su contradicción con una norma superior, que sea suficiente su confrontación para destruir la presunción de legalidad que acompaña a todo acto administrativo, y hace posible la orden de no aplicarlo". El apoderado judicial del gobernador se pronuncia en igual sentido al decir que de la lectura del inciso 2°. del artículo 152 del C. C. A., "se infiere que solamente le basta, al juzgador, para decretar tal medida, deducir que hay una manifiesta violación de una norma superior, deducción que se puede efectuar de una sencilla comparación entre el acto acusado y la norma positiva superior, sin que tenga que mediar para el efecto, complicado ejercicio de argumentación".

Consideraciones de la Sala: Es de justicia reconocer, desde un principio, la razón que asiste a los distinguidos profesionales que, a nombre de sus representados, han

impugnado el auto del Tribunal Administrativo de Boyacá. Por tal motivo se han transcrito en el acápite anterior sus conceptos tan ajustados como están al verdadero espíritu que el legislador quiso infundirle a la institución de la suspensión provisional. No se apartan en lo más mínimo tales interpretaciones de las que esta Corporación y en particular esta Sala, ha sostenido por largos años en forma reiterada y unánime. La suspensión provisional, en efecto, es una figura jurídica que tiene su aplicación cuando, en el ejercicio de una acción pública aparece que en forma manifiesta existe una contradicción entre el acto demandado y una norma a la que éste debería estar sujeto. Tal ofensa a la norma superior debe ser además aprehensible mediante una simple comparación entre el acto y la norma sin que tenga el juzgador que hacer disquisiciones jurídicas y filosóficas para descubrir la alegada agresión que, así escudriñada, dejaría de tener la virtual apariencia exigida por la ley. El anterior preámbulo aclara, sin que haya lugar a disertaciones mayores, la disensión, la oposición que existe entre la norma constitucional que dice que corresponde a las asambleas "organizar la contraloría departamental y elegir contralor para un período de dos años"; y la ordenanza que dispone que la asamblea elegirá al secretario de la Contraloría por un período igual al del contralor. Salta, a primera vista, la diferencia que desde un principio quiso establecer el legislador entre las expresiones "organizar" y "elegir". Si el legislador hubiera pretendido sustraer al contralor de la nominación de su personal

subalterno y asignarle dicha función a las asambleas, así lo hubiera manifestado. Está íncito en el espíritu de la norma el mandato que faculta a dichas entidades para organizar las contralorías y para elegir a alguien, un contralor, que puesto al frente de esa organización, pueda designar a sus auxiliares, siendo el secretario uno de ellos. Lo da a entender la misma ordenanza de la Asamblea en su artículo primero cuando cambia la denominación de secretario auxiliar por la de secretario general, con sobrada razón si se tiene en cuenta que decir "secretario auxiliar" es formar una expresión redundante pues es esa la función prístina del secretario. No es de recibo por lo tanto, al menos prima facie, la pretensión que, según el apoderado del actual secretario, conlleva el contexto de la Ordenanza 01 de

1985. Según él, el secretario es un funcionario nombrado por la asamblea para que obre en su representación y fiscalice las actuaciones del contralor o, según sus palabras, "para evitar desbordamientos", sin que sea subalterno del contralor sino, por el contrario, estando en una posición administrativa igual a la suya siendo su función esencial, y al parecer la única pues no se le asignan otras, la de "refrendar los actos administrativos del contralor general" (fl. 41, tercer párrafo); es decir, podría colegirse que es una especie de contralor alterno. Si el hecho de refrendar los actos del contralor le da al secretario una categoría igual a la de aquél, cómo quedan los secretarios de otros despachos que tienen funciones similares? Podría decirse que por este arte de birlibirlo

que los secretarios de los juzgados al "autorizar las providencias del proceso", quedarían convertidos en conjueces? La providencia del Consejo de Estado de 14 de marzo de 1972, citada por el apoderado del señor secretario de la Asamblea de Boyacá, dice en el último párrafo de sus consideraciones: "Es claro que la Asamblea en ningún caso podrá reservarse la elección de funcionarios cuyo nombramiento está asignado a otras autoridades, como ocurre con los agentes del gobernador (artículo 194, ordinal 2°., C. Nal.), los secretarios y los subalternos de la Gobernación (artículo 127, ordinal 26, C. de R. P. y M.) y los propios funcionarios subalternos del contralor y de los auditores departamentales según términos del citado artículo 8°. de la Ley 47 de 194511 (subrayamos). Un tanto peregrina resulta la idea de hacer del, secretario general de la Contraloría un funcionario con categoría igual a la del jefe del despacho, más aún si para apoyarla no se aduce fundamento jurídico alguno, a no ser la disposición de la Asamblea que exige iguales calidades a las de éste y nombramiento por la misma corporación, pero tenemos que de acuerdo al encabezamiento de la ordenanza en examen, la Asamblea apoya su decisión en la atribución consagrada en el numeral 8? del artículo 187 de la Carta, sin que se invoque para el efecto igualmente una atribución especial conferida por el Congreso de la República lo que eximiría a la Corporación administrativa de acogerse a la primera norma. Al no existir dicha atribución especial queda al

descubierto, en un primer examen hecho a la luz del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que se violan ambas. No lo es puesto que el proceso apenas se inicia y el debate debe darse ante el a quo con el enriquecedor aporte de las partes en conflicto que ayuden a llegar al juzgador a la definición de, lo que es justo y es legal. Por otra parte, no considera la Sala que se haya producido un prejuzgamiento por parte del Tribunal;. si se examina bien el escrito, se observa más bien en él, el ánimo de dejar muy nítida la existencia de la aparente violación, prima facie, de la norma superior. Expuesto lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Resuelve: Confirmar la providencia apelada. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día cinco de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve. Luis Antonio Alvarado Pantoja, Samuel Buitrago Hurtado, Guillermo Benavides Melo, ausente; Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán M., Secretario.