CE-SEC1-EXP1989-N258

PRUEBA SUMARIA / PLENA PRUEBA Prueba sumaria es plena prueba, pero sin emplear en ella ciertas formalidades; es la que no es controvertida. En el sub lite la Sala considera que tal prueba no existe en los términos que exige la ley, es decir, con todos los elementos de convicción necesarios para pronunciar una sentencia en dirección a la condena por perjuicios, si la parte interesada durante el plenario no puede o no quiere controvertir exitosamente la demostración sumaria. REVOCA LA SUSPENSION PROVISIONAL decretada en auto de septiembre 16 de 1988, de los siguientes actos administrativos expedidos por el Comité de Regalías del Ministerio de Desarrollo Económico: a) Ordinal 3 del Acta número 740 de junio 19 de 1984; b) Ordinal 11 del Acta número 770 de diciembre 4 de 1984 y c) Ordinal 7 del Acta número 77 de febrero 12 de 1985. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., veintiocho de julio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Guillermo Benavides Melo.

Referencia: Expediente número 258. Actor: Ancízar Gutiérrez B.

Entra la Sala de Decisión de la Sección Primera a desatar el recurso de súplica propuesto por el apoderado judicial de Pizza Hut. Inc., a cuyo representante legal se ordenó notificar personalmente la providencia impugnada. Como objeto del recurso intentado se busca la revocatoria "de los ordinales 2 y 3" del auto de 16 de septiembre de 1988 dictado por el

consejero sustanciador del proceso en referencia (fls. 127 a 136) y en su lugar se disponga que no hay lugar a decretar la suspensión provisional de "los siguientes actos administrativos expedidos por el Comité de Regalías del Ministerio de Desarrollo Económico: a) Ordinal 3 del Acta número 740 de junio 19 de 1984; b) Ordinal 11 del Acta número 770 de diciembre 4 de 1984 y e) Ordinal 7 del Acta número 777 de febrero 12 de 1985". Los actos acusados y suspendidos: Los actos administrativos acusados obran a folios 52-53, 56 y 59-60, se hallan transcritos además en la providencia recurrida en súplica (fls. 132 y 133) y expresan en síntesis: Mediante el ordinal 3°. del Acta 749 de 1984, el Comité de Regalías aprobó el contrato celebrado entre la "sucursal extranjera PEPSICOLA PANAMERICANA S. A., de Bogotá, y PIZZA HUT INC., de los Estados Unidos de N.A.", referente a la licencia de uso de la marca extranjera PIZZA HUT; el ordinal 11 del Acta 770 de 1984 introdujo algunas modificaciones a dicho contrato; y por el ordinal 79 del Acta 777 de 1985 se resolvió un recurso de reposición y modificó nuevamente al citado contrato. Conforme al ordinal 3°. del Acta 749 de 1984, "el objeto del contrato (a que tal acta alude) es un derecho no exclusivo y libre de regalías para utilizar el sistema de restaurantes y las marcas PIZZA HUT vigente en Colombia".

El proveído suplicado:

Según el auto materia de la súplica propuesta, el perjuicio que sufre o podría sufrir el actor se encuentra comprobado sumariamente con las diferentes copias auténticas de las diecinueve (19) certificaciones a que se refieren los literales a) a g) de los folios 128 y 129, expedidas por la División de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio, "en las cuales consta que se encuentra depositada como marca y como enseña comercial en la clase 42 del Decreto 755 de 1972, diferentes expresiones que tienen o guardan relación con el fondo de la litis aquí entrabada y a favor del actor". El proveído suplicado transcribe, además, los cargos 4 y 5 de la sustentación de la medida precautelativa, sobre "inexistencia de titularidad del interés necesario para obtener lo pedido o solicitado" y "la aprobación condicionada a la inexistente vigencia de un inexistente registro de propiedad industrial", "por considerarlo más prominentes o que se acomodan más a las exigencias de este instituto" de la suspensión provisional. Para resolver la medida cautelar el auto suplicado hace estas consideraciones: "Es evidente que en el momento de aprobación del contrato, según el Comité de Regalías, el objeto mismo del contrato era 'para utilizar el sistema de restaurantes y las marcas PIZZA HUT vigente en Colombia' (segundo párrafo del ordinal 3°. del Acta número 749, fl. 52 in fine). "Si como lo expone el actor, la aprobación contenida en las actas demandadas y cuya suspensión se solicita ahora, se hizo con base en el registro de una marca cuya aprobación no estaba vigente, sino que el

expediente contentivo de la solicitud estaba en trámite, según la certificación dada por la División de Propiedad Industrial, no cabe la menor duda para el Despacho que hay una manifiesta y directa violación de las normas invocadas como infringidas por los actos acusados, a la cual se llega por la simple comparación de los actos frente a aquéllas. "Si la norma exige la existencia de una marca vigente aprobada por la autoridad competente, o en su defecto la certificación de que la renovación de la marca se encuentra en trámite, y en el caso en estudio no existe la primera, se violó el artículo 1°., literal f) del Decreto reglamentario 1234 de 1972, el artículo 5°., inciso 3°. del Decreto 01 de 1984 y de contera, la Resolución general 001 de 1982, del mismo Comité de Regalías, por aprobar un contrato sin uno de los requisitos exigidos, la marca vigente o la renovación en trámite".

Razones del suplicante: A folios 163 a 193 aparece el escrito en el cual fundamenta el recurrente su recurso suplicatorio. Dos son las razones que aduce el suplicante para sustentar su recurso: a) Los acusados no son actos que violen en forma manifiesta normas superiores, "ni siquiera después de un análisis pormenorizado", y b) Los actos atacados no le causan perjuicio al actor, ni existe prueba sumaria de los perjuicios posibles (ver fl. 164).

Al mismo folio 164 el recurrente asevera que "la violación de normas superiores no se puede deducir de una sencilla comparación". Respecto de la

"inexistencia de titularidad del interés necesario para obtener lo pedido o solicitado" y "la aprobación condicionada a la inexistente vigencia de un inexistente registro de propiedad industrial", que son los puntos que considera el auto suplicado como "más prominentes o que se acomodan más a las exigencias de este instituto" de la suspensión provisional, el recurrente afirma que la primera circunstancia, la inexistencia de titularidad "exige conocer el contrato y sin la presentación del contrato, no se puede saber (... ) que el contrato se refiere a la marca PIZZA HUT para distinguir servicios en la clase 42"; y respecto de la segunda circunstancia, la "inexistente vigencia de un inexistente registro", asevera el suplicante que también "supone conocer el contrato de licencia de marca" y que tal contrato no obra en autos, además de que el Decreto 1234 de 1972 "se ocupa de regular la aprobación de contratos de licencia de marcas que implican giros de regalías al exterior" y "el contrato es libre de regalías", por lo cual no aparece violación de norma superior. Sobre este aspecto y en general sobre las dos anotadas circunstancias' se extiende el recurrente en su escrito suplicativo.

Consideraciones: Aun cuando son varias las razones que expone el recurrente para sustentar su pretensión de revocatoria del auto, en cuanto dispuso la suspensión provisional de los actos acusados, basta a la Sala el examen sobre la prueba sumaria del perjuicio, que exige el artículo 152 del C. C. A., para concluir que la actualidad o potencialidad de éste no se halla comprobado.

En algunas oportunidades, al examinar las peticiones de suspensión provisional cuando de acciones de restablecimiento del derecho se trata, ocurre que el conductor del proceso no es muy exigente en relación con la prueba a que se ha hecho mención, cuando en verdad este es un asunto de gran trascendencia unido al instituto de la medida cautelar, porque si ese perjuicio, real o probable, no aparece acreditado estrictamente como lo pide la norma respectiva, puede el solicitante esperar las resultas del proceso, en cuyo caso, la resolución definitiva del asunto le restablecerá en su derecho si a él aspira válida y demostradamente. ¿Qué es prueba sumaria? La Sala acoge el criterio doctrinario señalado por el profesor Antonio Rocha en los siguientes términos: "Para pruebas que se llaman sumarias, con las cuales se acompañan ciertas demandas, autorizadas en los procedimientos especiales del C.J., con esas pruebas sumarias se piden, se ejercitan ciertos derechos. La sumariedad de la prueba en este caso, viene a significar prueba plena aunque no contradicha. "Prueba sumaria es plena prueba, pero sin emplear en ella ciertas formalidades; es la que no es controvertida. La calidad de sumaria de una prueba se refiere al modo como ella se produce (G.J., Tomo XLIII, número 1909, pág. 691, Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, a propósito del art. 317 del Código Judicial). "El significado de la expresión prueba sumaria, es muy delicado de precisar pero muy fácil. La sumariedad de la prueba no le quita valor probatorio intrínseco a la prueba misma. Por ser sumaria una prueba no debe dejar de

reunir las condiciones intrínsecas en orden a formar plena convicción. "Sólo que la prueba sumaria no se puede aceptar sino cuando la ley expresamente autoriza que se reciba sumariamente. Pero si una prueba sumaria consistente en testimonio humano se va luego a hacer valer en un juicio ordinario en que, por lo mismo, la prueba sumaria está excluida, porque debe ser contradicha y pública, hay necesidad de ratificar el testimonio durante el término probatorio, precisamente con el fin de darle a la prueba la condición común a todas las pruebas, de que pueden ser contradichas por el adversario de que éste no las ignore. Que no las ignore es cuestión que se deduce de la circunstancia de que la prueba la decreta el juez y la notifica, es decir, hace saber a la otra parte que ha decretado tal prueba para recibirla y que sepa la contraparte en qué momento se va a practicar. Así se llena la condición de hacerla pública, es decir, conocida de la otra, y eso significa notificar, hacer saber; y a la vez de que la otra pueda ejercitar su derecho de infirmar la prueba por todos los medios conducentes autorizados por la ley" (De la Prueba en Derecho, 3? edición, Universidad Nacional de Colombia, 1951, pág. 135). En el caso de autos, el perjuicio real o potencial (el actor no se refiere a uno en particular) se pretende demostrar sumariamente con los siguientes grupos de documentos:

1. Copias de cinco certificaciones expedidas por la División de Propiedad Industrial, según las cuales la expresión HUT no se encuentra registrada como marca a favor de PIZZA HUT INC., en las clases 29, 30, 31, 32 y 42 del

Decreto 755 de 1972.

2. Copias de cinco certificaciones originadas en la misma dependencia administrativa y según las cuales la expresión HUT PIZZA no se encuentra registrada a favor de PIZZA HUT INC., en las clases 29, 30, 31, 32 y 42 del Decreto 755 de 1972.

3. Copias de cuatro certificaciones de las cuales aparece que la expresión PIZZA HUT aún no ha sido registrada (en junio 25 de 1985, fecha de la demanda) en las clases atrás indicadas; y

4. Copias de otras cuatro certificaciones según las cuales el actor es propietario de la enseña y de la marca comerciales PIZZA HOT, HOT AMERICAS PIZZA y de la enseña comercial HUT, para distinguir servicios de restaurantes de la clase 42 del Decreto 755 de 1972. ¿Constituyen los documentos enumerados plena prueba del perjuicio sufrido o que pueda sufrir el demandante por el hecho de la aprobación del contrato celebrado entre las firmas extranjeras mencionadas al comienzo de esta providencia, aprobación impartida por el Comité de Regalías? Como ya se anotó, la Sala considera que tal prueba no existe en los términos que exige la ley, es decir, con todos los elementos de convicción necesarios para pronunciar una sentencia en dirección a la condena por perjuicios (in genere o en concreto), si la parte interesada durante el plenario no puede o no quiere controvertir exitosamente la demostración sumaria. De los certificados aportados en copias, por ellos mismos, no es posible concluir que allí se demuestra un perjuicio, aparente o real, actual o futuro. Lo que demuestran es

que las controversias pueden dar lugar a una competencia que a esta altura no se puede calificar, pero no que el patrimonio del demandante haya sufrido desmedro o pueda sufrirlo si antes de concluir el proceso ordinario no se decide sobre la demanda, con carácter preventivo. No aparece por parte alguna, por ejemplo, que el actor sea propietario de restaurantes cuyo nombre coincida con la marca en disputa, y que la competencia hecha por las empresas involucradas en la demanda estén afectando desfavorablemente el ejercicio del comercio por parte del actor, o puedan afectarlo. Todo, en verdad, es apenas una conjetura que no puede tenerse como demostración plena de nada, es decir, como prueba sumaria en los términos que la ley reclama. Por lo expuesto, la Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, Resuelve: Revocar el punto 2°. del auto de 16 de septiembre de 1988, por el cual fueron suspendidos provisionalmente los actos acusados. En firme esta providencia, vuelva el expediente al Despacho del señor Consejero ponente para lo de su cargo. Notifíquese. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión en su sesión de fecha veintiocho de julio de mil novecientos ochenta y nueve. Guillermo Benavides Melo, Samuel Buitrago Hurtado, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.