CE-SEC1-EXP1989-N339

PERSONAS DE DERECHO PUBLICO - Representación Si bien el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo enseña que en los procesos jurisdiccionales correspondientes la Nación estará representada por el Ministro respectivo, lo cierto es que se está pidiendo la comparecencia de la Nación misma y no la de la persona del Ministro como empleado o como representante del solo Ministerio que carece de personería jurídica. CONTRATO ADMINISTRATIVO - Requisitos / SUSTRACCION DE MATERIA El Decreto-ley 2503 de 1987 (art. 154) derogó la Ley 1ª de 1981 y produjo también la derogatoria tácita del literal a) del artículo 2º del Decreto Reglamentario 1569 de 1985 acusado, lo cual conduce a la declaratoria de inhibición para pronunciarse sobre el mismo, por sustracción de materia. CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIONRégimen Aplicable / INSTITUTO DE CREDITO TERRITORIAL / CONTRATO COFINANCIADO - Naturaleza El Consejo de Estado considera que los contratos que celebre el Instituto de Crédito Territorial - en desarrollo de sus propios Acuerdos, expedidos para “ establecer los sistemas de colaboración del capital privado dentro de los planes del Instituto” - para dar cumplimiento a lo que denominan programas cofinanciados de los proyectos de construcción de vivienda, se rigen por el Decreto-Ley 222 de 1983. Dichos contratos “cofinanciados” son de derecho privado de la administración. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D.E., veinte de enero de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Guillermo Benavides Melo.

Referencia: Expediente número 339.

Actor: Pablo Segundo Galindo Nieves y otra.

1. Antecedentes: En acción pública, los doctores Pablo Segundo Galindo Nieves y Rita Cecilia Fernández Ibáñez solicitaron la nulidad de parte del Decreto reglamentario número 1569 (junio 6). Admitida la demanda, el auto correspondiente fue notificado al señor Agente del Ministerio Público y al Ministerio de Desarrollo Económico, y se comunicó al Instituto de Crédito Territorial, reparticiones administrativas constituidas como parte impugnadora de la demanda.

Tramitado el proceso, como quiera que el Despacho, según se verá, no encuentra razones para declararse inhibido o para decretar nulidad total o parcial de lo actuado, procede a resolver en el fondo. 2 El acto acusado: "DECRETO NUMERO 1569 DE 1985 " ( junio 6) "Por el cual - se reglamenta el artículo 1°, literal b) del Decreto - ley 2033 de 1968. "El Presidente de la República de Colombia en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 3 del artículo 120 de la Constitución Política, "DECRETA: "Artículo 1° Los contratos que celebre el Instituto de Crédito Territorial, en desarrollo de los acuerdos que expida la Junta Directiva de ese Instituto con base en el literal b) del artículo 1° del Decreto - ley 2033 de 1968, se someterán, en lo relacionado con inhabilidades e incompatibilidades, prohibiciones, sujeción a la ley colombiana, capacidad y competencia, a las

normas del Decreto - ley 222 de 1983. En los demás aspectos se seguirán las normas generales del Derecho Privado. "Artículo 2° Además de los recursos que establezca la Junta Directiva del Instituto de Crédito Territorial, para los contratos mencionados en el artículo anterior, se deberán cumplir los siguientes: a) Paz y salvo del contratista por concepto de impuesto a las ventas, renta y complementarios; b) Registro presupuestal, y c) Pago de impuestos de timbre y publicación en el Diario Oficial, por cuenta del contratista. "Artículo 3° El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición".

3. Razones de la demanda: Según los actores, el Decreto anterior a través de su artículo primero y de la expresión "impuesto a las ventas", contenida en el artículo 20, viola los artículos 55, 76 numeral 1 y 120 numeral 3° de la Constitución Política; los artículos 1° literal b) del Decreto - ley 2033 de 1968, 1°, 25 y 252 del Decreto - ley 222 de 1983, por cuanto el Presidente de la República a través del ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 3° del artículo 120 de la Constitución no podía restringir la aplicación del estatuto contractual de la Administración Pública tratándose de los contratos que el Instituto de Crédito Territorial celebre para cumplir sus planes con la colaboración del capital privado. Y dice: "Se pretende con este Decreto que el Instituto de Crédito Territorial contrate con la misma libertad que lo hacen los particulares; y para hacerlo se agrega en este Decreto: 'En los demás aspectos se seguirán las

normas generales del derecho privado'; así se han eliminado requisitos que son obligatorios para todos los contratos que celebre la Administración Pública (art. 25 del Decreto 222 de 1983), ya se trate de contratos administrativos o de derecho privado" (fl. 12). Tanto en la demanda como en el alegato de conclusión profundizan y explican los alcances que, a su entender, tienen las disposiciones del estatuto contractual, cuál es el sentido del Decreto - ley 2033 de 1968 y cómo el acto demandado, por consiguiente, extralimitó las funciones del Presidente de la República al autorizar la no aplicación de normas superiores en la jerarquía jurídica.

4. Razones de la impugnación: El Instituto de Crédito Territorial considera que por virtud del artículo 80 del Decreto - ley 222 de 1983, todos los contratos que no están clasificados como administrativos y enumerados allí, se rigen por el derecho privado, porque la interpretación sistemática de esa norma y el artículo 16 del mismo Decreto conduce a entender que "el Decreto 222 sólo le es aplicable a los contratos de derecho privado de la Administración que contempla el mencionado estatuto, toda vez que los demás contratos de derecho privado no contemplados por dicha disposición, se continuarán rigiendo por las disposiciones generales o especiales para los mismos" (?) (fl. 51). En su alegato de conclusión, repite las razones de la defensa e inserta un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de este Consejo, que la Sala, como se verá, no comparte.

5 El concepto del Ministerio Público:

El señor Fiscal Primero de la Corporación solicita a ésta declararse inhibida para juzgar de fondo, por ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto en ella se pide la notificación del señor Ministro de Desarrollo Económico entidad a quien señala como parte deman dada, y esta falla constituye violación grave e insaneable del numeral 1del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo. A manera de ilustración transcribe apartes de la sentencia pronunciada por la Sección Segunda del Consejo en septiembre 14 de 1984 en la cual se precisa cómo los Ministerios no son personas jurídicas y por tanto no pueden ser demandados.

6. Consideraciones del Consejo de Estado: 6.1. Ineptitud sustantiva de la demanda. No considera acertado el Consejo la conclusión del señor Agente del Ministerio Público cuando afirma que por haber mencionado la demanda al señor Ministro de Desarrollo Económico como demandado, ha incurrido en error tan grave que constituye ineptitud sustantiva de la demanda. Si bien se examina el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, cuando éste enseña que en los procesos jurisdiccionales correspondientes la Nación esté representada por el Ministro correspondiente, es preciso entender que al solicitarse su comparecencia como demandado, lo cierto es que se está pidiendo la comparecencia de la Nación misma y no la de la persona del Ministro como empleado o como representante del solo Ministerio que carece de personería jurídica. Es verdad que el derecho es forma,; mas no puede extremarse el aforismo hasta el punto de considerar que falla fundamentalmente la demanda por una irregularidad como la indicada, mucho menos cuando en el auto admisorio de la misma se

dispuso la notificación personal al Ministro, disposición que ha de entenderse en el sentido de que tal comparecencia se ordenó porque el Ministro para este caso representa a la Nación, toda vez que legítimamente ha de concluirse que el conductor del proceso conoce la ley y por tanto no le es extraño el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo que gobierna lo relacionado con la representación de las personas públicas. 6.2 Sustracción de materia. La Ley la de 1981 unificó y reguló las actuaciones en las cuales podía exigirse certificado de paz y salvo ordinario o especial, incluyendo entre ellas "la celebración de contratos con entidades públicas, conforme con las disposiciones que rigen la contratación administrativa, pero no se exigirá a los representantes legales de las personas jurídicas contratistas" (art. 2°, literal c). Posteriormente el artículo 154 del Decreto - ley 2503 de 1987, derogó la Ley la de 1981, con lo cual fue suprimido el sistema de control de pago de los diversos impuestos mediante la presentación de los correspondientes certificados de paz y salvo. En consecuencia, esa norma produjo también la derogatoria tácita del literal a) del artículo 20 del Decreto reglamentario 1569 de 1985 acusado, lo cual conduce a la declaratoria de inhibición para pronunciarse sobre el mismo, por sustracción de materia. 6.3. Los Contratos P3 y el Decreto - ley 222 de 1983. La controversia de fondo se plantea aquí alrededor de la aplicación o no del estatuto contenido en el Decreto - ley 222 de 1983 a los contratos que celebre el Instituto de Crédito Territorial en desarrollo de sus propios Acuerdos,

expedidos para "establecer los sistemas de colaboración del capital privado dentro de los planes del Instituto", según autoriza el literal b) del artículo 1° del Decreto - ley 2033 de 1968. El Consejo de Estado considera que a dichos contratos (denominados P3) que el Instituto de Crédito Territorial celebra para dar cumplimiento a los que su Acuerdo 25 de 1985 denomina programas cofinanciados de los proyectos de construcción de vivienda, se rigen por el Decreto - ley 222 de 1983, teniendo en cuenta las siguientes razones: 6.3.1. El Decreto - ley 222 de 1983, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias que al Presidente de la República otorgó la Ley 19 de 1982, contiene normas sobre contratos de la Nación y de sus entidades descentralizadas. Ese estatuto establece disposiciones jurídicas relacionadas con toda clase de contratos de la administración, precisamente porque no es un estatuto de los solos contratos administrativos sino como lo dice su encabezamiento y se desprende de muchas de sus normas, es un estatuto de los contratos de la administración. En efecto, el artículo 1° somete a las reglas contenidas en el Decreto a todos los contratos previstos en el mismo, celebrados por los Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos. Y en el artículo 16 clasifica dichos contratos en dos grandes grupos, a saber, contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración. Aquellos resultan taxativamente enumerados en el mismo artículo, mientras que todos los demás, sin enumerarlos, son considerados como contratos de derecho privado de la administración, salvo que alguna norma legal de manera expresa

los sustraiga a esa clasificación genérica. En este orden de ideas y atendiendo a la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual los contratos "cofinanciados" del Instituto de Crédito Territorial no pueden considerarse de obra pública (Sentencia de mayo 17 de 1984, Sección 3a, Anales, T. CVI, números 481 - 482, pág. 681), ni es posible tampoco situarlos dentro de cualquiera otra denominación de las contempladas en el artículo 16 del estatuto contractual de la administración, resulta lógico concluir que dichos contratos "cofinanciados" no son administrativos (porque su enumeración es taxativa), sino de derecho privado de la administración, toda vez que el Instituto de Crédito Territorial como establecimiento público del orden nacional hace parte de ella (Decreto - ley 1050 de 1968, art. 1°), y porque el mismo artículo 16 citado prescribe cómo los contratos no mencionados allí como administrativos, son de derecho privado de la administración, cuando cualquiera de las entidades que la integran son, por lo menos, una de las partes en su celebración. 6.3.2. El hecho de que el artículo 16 disponga que los contratos de derecho privado de la administración se sometan en sus efectos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, no implica que para dichas convenciones sea totalmente ajeno el Decreto 222 de 1983, sino que hay algunos aspectos relacionados con los efectos de los contratos ya celebrados que se rigen por normas de otra naturaleza. De allí que sea válida la afirmación del concepto que corre como

prueba a folio 123 del expediente, en la parte que expresa: "1. El Decreto - ley 222 de 1983, es el estatuto que determina de manera general el régimen jurídico a que está sometida la Administración pública nacional en la celebración de sus contratos. "2. Este estatuto establece los procedimientos que debe observar la Administración nacional en la formación y tramitación de los contratos que celebre, de cualquier naturaleza que estos sean, salvo disposición legal en contrario; clasifica los contratos en 'contratos administrativos' y 'contratos de derecho privado', consagra los principios especiales y las cláusulas exorbitantes del derecho común que rigen los primeros y remite los segundos, en cuanto a sus efectos, no en cuanto a su formación, al régimen jurídico del derecho privado" (Concepto solicitado por el Contralor General de la República a los doctores Mario Latorre Rueda y Alberto Hernández Mora). 6.3.3. Lo anterior ratifica, o mejor, explica el alcance de lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto, que hace parte del Título V sobre contratación y que establece los requisitos a que deberá someterse "la celebración de contratos escritos, administrativos y de derecho privado de la administración", lo cual hace perfectamente imposible pretender que estos últimos escapen a la regulación del estatuto en comentario. Así las cosas, labor de la doctrina y de la jurisprudencia será precisar cuáles de los 301 artículos que lo integran, son aplicables a los contratos de derecho privado que celebren las entidades que hacen parte de la Administración, pero de lo que si no hay duda es que no puede limitarse tal aplicación a las normas sobre inhabilidades e

incompatibilidades, sujeción a la ley colombiana, capacidad y competencia, porque por lo menos el artículo 25 resulta terminante en cuanto a los requisitos que exige para cualquier clase de contrato que celebre la Administración, sea éste administrativo o de derecho privado. Como resulta también terminante el artículo 252 al establecer que los contratos celebrados por los establecimientos públicos que sobrepasen determinadas cuantías, deberán someterse a la aprobación del Ministro o Jefe del Departamento Administrativo al cual se hallen adscritos si no es su representante legal, y en determinados casos, al concepto del Consejo de Ministros y a la revisión de legalidad del Consejo de Estado a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, sin excluir a los de derecho privado. 6.3.4. Frente a las disposiciones comentadas, se ha querido oponer, y así lo hace la parte demandada apoyándose en concepto de la Sala de Consulta de esta Corporación, el artículo 80 del estatuto con tractual, diciendo que, como esa norma prescribe expresamente eltratamiento de los contratos de obras públicas, consultoría, suministros, compraventa y permuta de muebles, compraventa y permuta de inmuebles, arrendamiento, prestación de servicios, donación, recuperación de bienes ocultos, concesión de servicios públicos, de correos de acuñación de moneda metálica y de billetes, empréstito y seguros, a contratos como el que es objeto de la presente providencia se le aplican normas generales y especiales distintas de todos modos, a las consignadas en el Decreto - ley 222 de 1983. Una racional interpretación del estatuto en su conjunto conduce sin embargo a

conclusión distinta, porque no es lógico encontrar tan flagrante contradicción como la que plantea la tesis opuesta, entre el artículo 80 y las otras disposiciones también especiales que han sido objeto de análisis en los párrafos anteriores. Luego la manera correcta de aplicar un criterio unitario, será entender que los contratos enumerados por el artículo 80 citado tienen una regulación general consignada en la primera parte del estatuto y una especialísima en cada uno de los capítulos que integran el Título VIII; y que los demás contratos celebrados por la Administración central y sus establecimientos públicos, se rigen por las normas generales de que antes se ha hecho mención y por las demás que, sin contrariar éstas, les sean aplicables también de manera general o especial. Las interpretaciones distintas conducen a comportamientos arbitrarios y dejan en manos de los entes administrativos la definición y aplicación de estatutos que han de tener origen en la ley misma, como ocurre con los elementos y modalidades de los contratos. La Sala no vacila en afirmar lo anterior, porque el examen del Acuerdo número 25 de 1985 (septiembre 18) expedido por la Junta Directiva del Instituto de Crédito Territorial y "por el cual se dictan normas para estudios, tramitación y ejecución de programas cofinanciados", apoyándose precisamente en la interpretación que contiene el Decreto demandado del Decreto - ley 2033 de 1968 (expedido cuando aún no se había producido la sistematización normativa de los contratos de la Administración y sus entidades descentralizadas), toma el Decreto - ley 222 de 1983, que conforme a lo previsto en el reglamentario 1569 de 1985 no

debería aplicarse a aspectos diferentes de las inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones, sujeción a la ley colombiana, y competencia, como quiera que los demás aspectos de la contratación para efectos de los programas cofinanciados deberían someterse exclusivamente a las reglas de derecho privado, toma ese Decreto 222 de 1983, se repite, y lo aplica precisamente en cuestiones que son características de la contratación regida por el derecho público, pero cejando por fuera aspectos tan esenciales como la licitación. En efecto, obsérvense los siguientes artículos del Acuerdo 25 de 1985: 31, facultad para el Instituto de Crédito Territorial de imponer multas a través de resolución que se tramita como acto administrativo creador de situación particular; 32, facultad para imponer mediante resolución cláusula penal pecuniaria; 33, percepción unilateral de multas y penas; 34, terminación unilateral del contrato, que si se lee con cuidado, consagra como causales las mismas que el Decreto 222 de 1983 consagra como causales de caducidad (art. 62); 35, trámite para declarar la términación unilateral (caducidad); 36, cláusula compromisoria; 37, actas de liquidación; 38, liquidación unilateral; y 42, establecimiento de un registro de confinanciadores. Todas ellas son disposiciones tomadas directamente del citado Decreto - ley 222 de 1983 a través del Acuerdo también mencionado, disposiciones que contradicen el mismo acto demandado que invocan, por cuanto en él se dice que sólo lo relativo a inhabilidades e incompatibilidades, prohibiciones, sujeción a la ley

colombiana, capacidad y competencia, se someterán a aquél estatuto. Todo ello es el resultado de interpretar equivocadamente, por vía reglamentaria, el Decreto - ley 2033 de 1968, que implícitamente no puede contener disposición como la acusada y que resultó desarrollado por el Gobierno sin la perspectiva que plantearon para los contratos de la Administración, el Decreto - ley 150 de 1976, la Ley 19 de 1982 y el Decreto - ley 222 de 1983, normas todas de jerarquía superior al reglamento y por fuera de las cuales, salvo otras de su misma entidad, ninguna repartición administrativa puede establecer preceptos que las contradigan o desconozcan, o escoger algunas para desechar a su arbitrario las demás, variando inclusive la naturaleza de los actos jurídicos constituidos por los contratos, o las formalidades que la ley ha establecido para su celebración, perfeccionamiento y ejecución. 6.3.5. Aún cuando no es materia específica del punto que se viene desarrollando, es necesario precisar que el alcance de la facultad concedida de manera permanente a la Junta Directiva del Instituto de Crédito Territorial para "establecer los sistemas de colaboración del capital privado dentro de los planes del Instituto", no puede consistir en atribución para describir un tipo especial de contrato que haga posible el desarrollo de los programas de vivienda, sino en la necesaria para estimular la cooperación particular utilizando las normas legales y las figuras contractuales vigentes, como ocurriría y ocurre con los denominados programas "P3" en los cuales la participación es tripartida, a saber, el Instituto de Crédito Territorial, el

constructor y el adjudicatario mismo; o a través de asociación, mutuo, actividad industrial, etc., pero, se repite, sin pretender el diseño de un contrato no contemplado en las leyes, porque el Instituto de Crédito Territorial, como persona pública no puede hacer, según preceptúa el artículo 20 de la Constitución Nacional, sino aquello que las normas legales le permiten, al contrario de lo que ocurre con las personas privadas que pueden hacer todo lo que la Constitución o la ley no les prohíban o restrinjan. Las consideraciones anteriores son suficientes para que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, teniendo en cuenta que a través del acto acusado se violó el numeral 3 del artículo 120 de la Constitución Política, Falle: Primero. Por sustracción de materia, declárase inhibido para resolver de mérito sobre la legalidad de la expresión "el impuesto a las ventas", contenida en el artículo 20 del Decreto reglamentario número 1569 de 1985. Segundo. Declárase la nulidad del artículo 1° del Decreto reglamentario número 1569 de 1985 en todo cuanto sustrajo de la aplicación del Decretoley 222 de 1983 los contratos que celebre el Instituto de Crédito Territorial para procurar la colaboración del capital privado en sus planes. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecinueve de enero de mil novecientos ochenta y nueve. Luis Antonio Alvarado Pantoja, Guillermo Benavides Melo, Samuel Buitrago Hurtado, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.