CE-SEC1-EXP1989-N519

MINISTERIOS / POTESTAD REGLAMENTARIA / RADIODIFUSION Las facultades que se le asignan a los Ministerios para reglamentar, no pueden atribuirle una competencia igual a la facultad que corresponde al presidente de la República en virtud del numeral 3º del artículo 120 de la Constitución y hay que entenderlas en un ámbito administrativo inferior a la facultad reglamentaria de la suprema autoridad administrativa de la Nación. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., dos de marzo de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Luis Antonio Alvarado Pantoja.

Referencia: Expediente número 519. Actor: Ciro Alfonso Gómez Rodríguez.

El ciudadano Ciro Alfonso Gómez Rodríguez demanda del Consejo de Estado en ejercicio de la acción pública, la nulidad del artículo 3º de la Resolución número 1634 de 21 de abril de 1986 proferida por el Ministerio de Comunicaciones, en la parte que asigna funciones para emisoras de la tercera clase con canales de radiodifusión sonora de frecuencia modulada, en la zona que comprende el Distrito Especial de Bogotá. Los fundamentos de hecho de la acción según la demanda, pueden sintetizarse así: El articulo 1º del Decreto ley 3418 de 21 de noviembre de 1954 dispuso que todos los canales radioeléctricos son de propiedad exclusiva del Estado correspondiéndole en consecuencia al Gobierno determinar el número de estaciones de radiodifusión que pueden funcionar en cada región o localidad del país. Por medio del Decreto 2085 de 1975 en el ordinal E) del artículo 128 se

dispuso que en los municipios con población mayor a dos millones de habitantes podrían funcionar hasta diez estaciones y únicamente de primera y segunda clase, cupo ampliado a dieciséis por el Decreto 1757 de julio de 1982. En el Decreto 1245 de abril de 1986 se conservó la limitación anterior relacionada con las emisoras de tercera clase, no obstante lo cual el Ministerio de Comunicaciones determinó modificar la Resolución 2186 de 1976 mediante el artículo 3º de la Resolución número 1634 de 21 de abril de 1986, objeto de la presente demanda, en la cual se asignaron canales para la explotación comercial de emisoras de tercera clase en la zona de Bogotá. El demandante apoya fundamentalmente sus pretensiones en los siguientes conceptos en derecho: "El artículo 39 de la Resolución 1634 de 21 de abril de 1986, proferida por la señora ministra de Comunicaciones, en la parte que asigna frecuencias para el Distrito Especial de Bogotá para la explotación de emisoras de clase tercera (subrayo) en canales de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM), quebranta en forma ostensible el artículo 57 de la Constitución Nacional, pues solamente corresponde al Gobierno -presidente de la República-, la asignación o distribución de frecuencias cuando las normas del Estatuto de radiodifusión lo autoricen para tal efecto. "En el caso sub judice se observa, que de conformidad con los terminantes mandatos del artículo 34 del Decreto ley 3418 de 1954, el Gobierno constituido por el presidente de la República y su ministro de Comunicaciones, no tiene poder para determinar caprichosamente el número de estaciones de

radiodifusión que puedan funcionar en cada región o localidad del país. En esta materia, el Gobierno carece entonces de facultades discrecionales y está sometido a una facultad reglada por el estatuto de radiodifusión, para otorgar la concesión de frecuencias para su explotación, a personas naturales o jurídicas. "En desarrollo de este mandato matriz, tanto en el Decreto 2085 de 1975, artículo 128 numeral 2º literal E) como en el Decreto 1757 de 1982, artículo 3º numeral 2 literal E) el Gobierno limitó el número de emisoras para el Distrito Especial de Bogotá en diez (10) y diez y seis (16) estaciones, respectivamente, pero únicamente (subrayo) de primera y segunda clase, con exclusión de las de clase tercera. "Estos mandatos de jerarquía superior, fueron acatados por el artículo 69 de la Resolución 2186 de 1976, pero mediante la Resolución 1634 de 21 de abril de 1986, con la sola firma de la señora ministra de Comunicaciones, se hizo tabla rasa de dichos preceptos y en el artículo 39 del citado acto administrativo se asignaron siete (7) frecuencias de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) para ser explotadas por estaciones de clase tercera, en la zona número 1 que comprende el Distrito Especial de Bogotá, con lo cual se quebrantan las normas de carácter superior, que radica como violadas en forma manifiesta la demanda".

II. El acto acusado:

III. La Resolución número 1634 de 21 de abril de 1986 del Ministerio de

Comunicaciones en su encabezamiento y considerandos expresa: "Por la cual se modifican los artículos 1º, 4º, 5º, 6º y 20 de la Resolución número 2186 de 27 de agosto de 1976. "La ministra de Comunicaciones "En uso de sus facultades legales y en especial de las que le confiere el Decreto 2085 de 1975, el Decreto ley 129 de 1976 y el Decreto 1245 de 1986. "Considerando: "l, Que con la distribución actual de canales para el servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM) existe congestión de las mismas en las principales zonas del país. "2. Que la subbanda de 88 a 108 Mhz permite una mayor y más adecuada distribución de canales para el servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM). "3. Que el servicio de radiodifusión sonora en frecuencia modulada presenta grandes demandas para su prestación en todas las zonas del territorio nacional. Y en la parte a la cual se contrae la acusación demandatoria, dice: "El artículo 6º de la Resolución 2186 de 1976, quedará así: "Establécese la siguiente distribución regional de los canales de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (FM): "Zona número 1 "Esta zona comprende el Distrito Especial de Bogotá. "Canal Número Frecuencia Clase de Estación 9 88,9 Mhz 2ª 14 89,4 Mhz 3ª 19 88,9 Mhz 1ª 2ª 24 90,4 Mhz 3ª 29 90,9 Mhz 2ª

39 91,9 Mhz 1ª 2ª 49 92,9 Mhz 2ª 59 93,9 Mhz 2ª 64 94,4 Mhz 3ª 69 94,9 Mhz 2ª 79 95,9 Mhz 1ª 2ª 84 96,4 Mhz 3ª 89 96,9 Mhz 2ª 94 97,4 Mhz 3ª 99 97,9 Mhz 2ª 104 93,4 Mhz 3ª 109 93,9 Mhz 1ª 2º 119 99,9 Mhz 1ª 2ª 124 100,4 Mhz 3ª 129 100,9 Mhz 2ª 139 101,9 Mhz 1ª 2ª 149 102,9 Mhz 2ª 159 103,9 Mlz 2ª 169 104,9 Mhz 2ª 179 105,9 Mhz 1ª 2ª 189 106,9 Mhz 2ª 199 107,9 Mhz 2ª

III. Alegato de la parte demandada: El Ministerio de Comunicaciones se hizo presente en el proceso por conducto de apoderada, quien en su alegato de conclusión sostuvo que con la resolución demandada no se violó ningún ordenamiento superior y al respecto argumenta así: "Si bien es cierto que mediante Decretos 2085 de 1975, 1757 de 1982 al reglamentar los servicios de radiodifusión sonora, estableció en sus artículos 128, numeral 2, ordinal e y 3º, numeral 2 ordinal e, que en los municipios con población superior a dos millones de habitantes (2.000.000) podrán funcionar hasta diez y seis (16) estaciones y únicamente de primera o segunda clase.

Si analizamos detenidamente el Decreto 1245 de 18 de abril de 1986 se da libertad al Ministerio de Comunicaciones para reglamentar la distribución nacional de las frecuencias centrales para operación de las estaciones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (F.M.) y fijará la relación de protección en radiofrecuencia que se deberá mantener -entre portador y las transmisiones. "Precisamente el gobierno al dejar en libertad al Ministerio de Comunicaciones para que realizara esa distribución le concedió la oportunidad legal desarrollándola al expedir la Resolución 1634 de 1986".

IV. El concepto del fiscal: El señor Fiscal Primero de la Corporación en su escrito de fondo hace eco de las decisiones asumidas en proveídos anteriores que será objeto de estudio más adelante, y concluye diciendo que como los hechos que dieron origen a las decisiones anteriores no han cambiado y es claramente manifiesta la violación del Decreto 1757 de 1982, lógico es concluir que la resolución acusada debe ser anulada.

V. Consideraciones de la Sala: Está en lo cierto el señor fiscal de la Corporación cuando anota en su concepto que las circunstancias del proceso no han cambiado desde cuando se dispuso la suspensión provisional de la resolución demandada del Ministerio de Comunicaciones. Por esto cobran actualidad las apreciaciones de la Sala Unitaria y de la Sección al resolver tal suspensión en virtud de haber encontrado que aquel acto administrativo violaba abiertamente las disposiciones del Decreto 1757 de 1982 el cual en su artículo 39 dispuso: "El artículo 128 del Decreto número 2005 de 1975, quedará así:

"La expedición de licencias para estaciones de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (F.M.) se hará teniendo en cuenta el número de habitantes de los municipios y el carácter de la estación según su programación, así: ... ... ... ... ... ... ... ... ... . .. ... ... ... ... "e) En los municipios con población superior a dos millones (2.000.000) de habitantes podrán funcionar hasta diez y seis (16) estaciones y únicamente de primera o segunda clase" (subrayas de la Sala). La Sala al resolver el recurso de súplica interpuesto contra el auto del consejero sustanciador que accedió a suspender el acto demandado, dijo, al efecto: "A primera vista pareciera como si la Resolución de que hace parte el artículo atacado sólo derogara, sustituyéndolas, algunas disposiciones contenidas en otro acto de la misma naturaleza y jerarquía, como que ambas fueron expedidas por el Ministerio de Comunicaciones sobre idéntica materia. Pero es evidente que las dos resoluciones encuentren su apoyo en norma superior consignada en los Decretos 2085 de 1975 reglamentario del Decreto legislativo 3418 de 1954 y de la Ley 74 de 1966 y 1757 de 1982 (adicional al anterior), normas en las cuales el Gobierno consignó su voluntad de que en municipios de población superior a dos millones de habitantes no pudieran funcionar sino estaciones de radiodifusión de primera y segunda clase. "Lo cierto es que la Resolución número 2186 de 1976, al establecer la distribución regional de los canales de radiodifusión sonora, se ajustó

estrictamente a las disposiciones que en materia de clases de estación podrían operar en las diferentes zonas, según lo dispuesto por el artículo 128 del Decreto 2085 de 1975, adicionado por el Decreto 1757 de 1982. Así las cosas, si bien el Ministerio de Comunicaciones está facultado para modificar por acto de igual categoría aquella resolución, no puede a través de dicha competencia, ir más allá del decreto reglamentario que precisamente sirve de fundamento a tales resoluciones. "Por otra parte, ninguna de las normas que invoca el Ministerio para sustentar la súplica está dirigida a derogar el artículo 128 del citado Decreto 2085 de 1975, tal como quedó después de expedida la norma que lo adicionó, porque todas las facultades que se le asignan para 'reglamentar' no pueden atribuirle una competencia igual a la facultad que corresponde al presidente de la República en virtud del numeral 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional y hay que entenderlas, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en un ámbito administrativo inferior a la facultad reglamentaria de la suprema autoridad administrativa de la Nación. Bien sabido es que esta última competencia, sólo puede delegarse en los ministros y jefes de departamento administrativos, como jefes superiores de la administración, y en los gobernadores como jefes de la administración departamental, en las condiciones que establece el artículo 135 de la Constitución Política, delegación que no es ciertamente la consignada en el Decreto 1245 de 1986 que invoca el Ministerio entre las fuentes de su competencia. Mucho menos lo son, el Decreto 2920 de 1983

por medio del cual se expide el plan general de radiodifusión, ni el Decreto 129 de 1976 que reestructuró el Ministerio de Comunicaciones, porque ninguna de las disposiciones contenidas en tales estatutos derogó expresa o tácitamente el tantas veces citado artículo 128 del Decreto 2085 de 1975, que sigue en plena vigencia". Ahora, la Sala al ratificar estas apreciaciones en relación con el caso controvertido, reitera lo dicho sobre el Decreto 1245 de 1986 en el cual sustenta la parte demandada la defensa de la Resolución número 1634 de abril de ese mismo año, dado que aquel ordenamiento no le dio la competencia al Ministerio para modificar el Decreto 2085 de 1975 en su artículo 128 y el Decreto 1757 de 1982 que lo adicionó; de tal manera que el artículo 3º de la Resolución 1634 acusada, en la parte pertinente desconoció la norma superior a la cual estaba sujeto, de donde corresponde acceder a la pretensión de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Declárase la nulidad del artículo 3º de la Resolución número 1634 de 21 de abril de 1986, proferida por el Ministerio de Comunicaciones, en la parte que asigna frecuencias para emisoras de la clase tercera, en canales de radiodifusión sonora en frecuencia modulada (F.M.), en la zona que comprende el Distrito Especial de Bogotá. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha dos de marzo de mil novecientos ochenta y nueve. Luis Antonio Alvarado Pantoja Guillermo Benavides Melo, Samuel Buitrago Hurtado, Simón Rodríguez Rodríguez, ausente. Victor m. Villaquirán , Secretario .