CE-SEC1-EXP1989-N595

CONTRATO DE CONCESION DE ESPACIOS DE TELEVISION / ADJUDICACION / CONSEJO NACIONAL DE TELEVISION - Facultades No tiene asidero, y menos por la vía reglamentaria la excepción consagrada en e inciso segundo del artículo 5º del Decreto 0350 de 1987. La misma redacción defectuosa del inciso daría pie para aplicaciones arbitrarias y amañadas, en materia de contratos de concesión de espacios de televisión. Al dictarse por el Ejecutivo el Decreto en mención, ha querido reglamentar la metodología que debe guiar la adjudicación de los espacios sin que ello signifique que se esté arrogando dicha función que corresponde al Consejo Nacional de Televisión. Se declara la NULIDAD DEL INCISO SEGUNDO DEL artículo 5° del Decreto número 0350 de 1987 del Gobierno nacional . Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D.E., veintiséis de junio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado.

Referencia: Expediente número 595. Decretos del Gobierno.

Actor: Jaime Horta Díaz.

Entra la Corporación a decidir, por medio de esta Sala, el proceso iniciado en su propio nombre por el doctor Jaime Horta Díaz con el fin de que se declare la nulidad de los artículos 1°, 5° inciso segundo, 70 numerales 3 y 4; 8° y 9° del Decreto reglamentario número 0350 de 1987 proferido por el Gobierno nacional.

La demanda: La nulidad de las disposiciones enunciadas en la parte introductoria de esta providencia, es solicitada en escrito presentado el día 10 de abril de 1987 el cual, sintetizando, expresa: El acto acusado, Decreto reglamentario número 0350 de 1987, establece en el artículo 1° que, de acuerdo con normas superiores, una de ellas constitucional, el Director del Instituto Nacional de Radio y Televisión - INRAVISION -, será nombrado por el Presidente de la República. El inciso segundo del artículo quinto establece una excepción a la prohibición de que los contratistas de espacios de televisión no pueden ser socios o accionistas de sociedades cuyo objeto social sea la celebración de determinados contratos, excepción que favorece a "la asociación transitoria para la producción de programas, su presentación, transmisión y promoción; así como la realización conjunta de eventos de carácter especial". Los numerales tres y cuatro del artículo séptimo fijan las pautas para la adjudicación de las horas solicitadas en relación con la calificación, con el mínimo de horas adjudicables y con la equidad. El artículo octavo determina que la adjudicación de espacios para programas informativos o noticieros se hará, por parte del Consejo Nacional de Televisión, de acuerdo a la estructura desde el punto de vista periodístico que tengan las propuestas, con imparcialidad y sin tener en cuenta consideraciones partidistas. Finalmente, el artículo noveno expresa que dicho decreto rige a partir de la fecha de su expedición.

Como normas violadas se señalan en la demanda las siguientes: Artículos 2°, 55, 76 y 120 de la Constitución Nacional; los artículos 13, 36 y 37 de la Ley 42

de 1985 y el artículo 204 del Decreto - ley 222 de 1983. Explicando el concepto de la violación dice el actor que, so pretexto de reglamentar, se invaden competencias que son exclusivamente del Congreso, configurándose además la violación constitucional y la extralimitación de la potestad reglamentaria, una desviación de las atribuciones al crearse en el Decreto acusado un "abierto favoritismo para los proponentes ya mejor calificados". Por economía y una mejor claridad de esta providencia, se hará referencia a la sustentación del demandante sobre cada una de las normas indicadas por él como violadas, conjuntamente con las consideraciones que sobre ella habrá de hacerse en la parte pertinente de esta providencia. La demanda, que no fue contestada, ha seguido su curso normal y, dentro de él, dilatada con intervenciones varias por parte del demandante y su coadyuvante tales como incidentes y recursos. El primero de ellos, el de súplica, fue interpuesto contra el auto que negó la suspensión provisional que había sido inicialmente propuesta contra el acto acusado. Así mismo se tramitó el incidente de acumulación solicitado por la Fiscalía Primera de la Corporación la que, finalmente, no fue decretada.

El concepto fiscal: En el momento procesal oportuno, el señor Agente del Ministerio Público rindió concepto de fondo sobre las pretensiones, manifestando su oposición a que se despachen favorablemente con alguna excepción en la que "hubo manifiesto quebranto" de específicas normas superiores.

Consideraciones de la Sala: Para analizar el caso sub júdice se partirá del examen de las normas

superiores que se señalan como vulneradas por el acto administrativo demandado, es decir, el Decreto número 0350 de 1987 (febrero 19) "por el cual se reglamenta la Ley 42 de 1985 y el artículo 44 del Decreto - ley 222 de 1983". La primera disposición que se solicita declarar nula es el artículo 1° del Decreto reglamentario enunciado que dice: "De conformidad con lo dispuesto en los artículos 120, numeral 5° de la Constitución Política y 21 de la Ley 42 de 1985, el Director del Instituto Nacional de Radio y Televisión, INRAVISION, será nombrado por el Presidente de la República". Consultando las dos normas a las que el artículo remite para su fundamentación, se ve, sin que para ello se requieran esfuerzos de interpretación, que efectivamente dichas normas dicen lo que el artículo cita. El numeral 5° del artículo 120 dice que corresponde al Presidente de la República "nombrar las personas que deban desempeñar cualesquiera empleos nacionales cuya provisión no corresponda a otros funcionarios o corporaciones"; y el artículo 21 de la Ley 42 dice que "el Director del Instituto Nacional de Radio y Televisión - INRAVISION - será nombrado por el Presidente de la República". Ahora bien, el demandante aduce que se está violando el numeral 3 del artículo 120 que determina que al Presidente le corresponde "ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos y resoluciones necesarias para la cumplida ejecución de las leyes", argumentando que de la lectura de las disposiciones anteriores, "se desprende

sin mayor esfuerzo que el Gobierno expidió un decreto reglamentario por medio del cual, lejos de reglamentar la ley, termina es reglamentando la Constitución". Haciendo un paralelo entre las normas transcritas, se observa más bien, que resultaría exagerado hacer una transposición de significados en una terminología tan clara para deducir de ello lo que resultaría un imposible lógico. No existe allí modificación como tampoco extralimitación ni desviación de funciones. Como ya se dijo en el auto en el que se consideró la solicitud de suspensión provisional, "tal ocurriría únicamente en el evento de que, so pretexto de reglamentar la ley, el Ejecutivo la hubiese modificado sustancialmente, en su espíritu o en su contenido, esto es, yendo más lejos de lo que la potestad reglamentaria lo faculta. Más en el caso sub lite, el Gobierno se limitó a obrar con base en la facultad de nombramiento de funcionarios que le otorga el numeral 5° del susodicho artículo 120 y a reproducir el texto del artículo 21 de la Ley 42 de 1985, que en efecto dispone que el Director de 'INRAVISION' será nombrado por el Presidente de la República. En tales circunstancias, no se ve cómo pueda aquí hablarse de violación manifiesta de una norma superior". Y siendo tan manifiesta la carencia de razón de lo alegado, se debe concluir de una vez que no prospera la solicitud de nulidad de este artículo. Se analiza seguidamente el artículo 5° del Decreto 0350 de 1987 cuyo texto dice: "Los contratistas de espacios de televisión no pueden ser socios o

accionistas de sociedades cuyo objeto social sea la celebración de los contratos a que se refieren la Ley 42 de 1985 y los artículos 202 a 207 del Decreto - ley 222 de 1983. "De esta regla se exceptúan la asociación transitoria para la producción de programas, su presentación, transmisión y promoción; así como la realización conjunta de eventos de carácter especial". El inciso segundo del artículo transcrito consagra una excepción para la prohibición que se establece en el primero. La Ley 42 de 1985, en el Capítulo IV "Régimen jurídico de los actos y contratos" señala, en diez artículos, los lineamientos a que debe ceñirse el Instituto Nacional de Radio y TelevisiónINRAVISION - en el cumplimiento de sus funciones y remite en concordancia a las normas pertinentes del Decreto 222 de 1983. Específicamente el artículo transcrito también se remite a los artículos 202 a 207 de ese mismo Decreto - ley 222 que señala los requisitos a seguir para los contratos de concesión de espacios de televisión con personas naturales o jurídicas. Allí, además del objeto de esos contratos, se establece el procedimiento de contratación, el criterio para la adjudicación, la duración y prórroga, el precio, las limitaciones así como la categórica prescripción de que dichos contratos sólo podrán celebrarse con nacionales colombianos. Estudiadas detenidamente cada una de esas normas, no se ve ciertamente un asidero, y menos aún con el recurso de la reglamentación, para dar luz a una excepción que no tiene justificación alguna. La misma redacción defectuosa

del inciso daría pie para aplicaciones arbitrarias y amañadas. Y esto es así por cuanto la excepción habla de una "transitoriedad" a la que no se le fijan límites ni se trazan pautas concretas a esos "eventos de carácter especial" que, autorizados "ad libitum" del funcionario de turno, podrían dar al traste con la sistematización jurídica de la entidad. A esto se refiere concretamente el artículo 37 de la Ley 42 de 1985 cuando dice que "los criterios o pautas de evaluación buscarán llevar a efecto una selección objetiva, desprovista de discrecionalidad para el administrador". Es pues de colegirse que, siendo ésta una flagrante extralimitación en la facultad reglamentaria, deba ser declarada su nulidad. El artículo 7° en la parte cuya nulidad se demanda, dispone: "3. El proponente que resulte con la más alta calificación, tendrá derecho a que se le adjudique el máximo de horas establecido. "El resto de proponentes, en orden descendente de calificación, tendrá una adjudicación directamente proporcional, sin exceder las horas que hubiese solicitado. Para tal efecto se deberá tener en cuenta el máximo de horas individuales adjudicables, el total de las licitadas, descontando las que se reserven para INRAVISION, Audiovisuales y Colcultura, y las destinadas a espacios para programas informativos. "4. La adjudicación debe ser hecha en forma equitativa esto es, procurando que la distribución de los espacios, según su clasificación, que se asigne a un proponente guarde proporción similar a la del conjunto de los espacios de la

misma clasificación con el total de los que son objeto de licitación". Manifiesta el actor que el numeral 3° transcrito, "repugna y contradice abierta, directa y ostensiblemente el Decreto 222, artículo 204 y la Ley 42, artículo 37, aparte de que el Decreto 0350 es posterior a los pliegos de la licitación, invoca una situación creada anterior a esos pliegos, como fue el proceso de calificación, clasificación e inscripción en el Registro de Proponentes pero especialmente crea una situación nueva no prevista en la ley al señalar que "el proponente que resulte con la más alta calificación, tendrá derecho a que se le adjudique el máximo de horas establecido y así proporcionalmente". Añade que "el novísimo criterio de adjudicación y su proporcionalidad entrega el total de las horas ofrecidas a un pequeño grupo de empresas". Dice luego que "el numeral 4° incluye un novedoso subjetivo y peligroso criterio de equidad y proporcionalidad en el reparto de los espacios", siendo que la ley no pretende la proporcionalidad. Se observa en primer lugar que el artículo 204 del Decreto 222 de 19&3, no el numeral 3 del artículo 7° como se dice en el concepto fiscal pues este artículo ni tiene numerales ni se refiere al mismo tema, el artículo 204, se repite, prescribe que la adjudicación de contratos de concesión de espacios se hará mediante licitación pública de acuerdo con siete criterios que allí se especifican. En similar tónica, y añadiendo nuevas reglas para la celebración de dichos contratos, se pronuncia el artículo 37 de la Ley 42 de 1985.

Pretendiendo unificar los criterios orientadores de una y otra disposición, el Ejecutivo, al dictar el Decreto 0350, ha querido reglamentar la metodología que debe guiar la adjudicación de los espacios sin que ello signifique que se esté arrogando dicha función, como lo manifiesta el demandante, pues en ningún momento se está desconociendo que ésta corresponde al Consejo Nacional de Televisión según lo señala el artículo 13 de la Ley 42 de 1985. Parece presentarse una impropiedad en la terminología cuando la norma demandada dice que: "El proponente que resulte con la más alta calificación, tendrá derecho a que se le adjudique el máximo de horas establecido ( subrayamos ) ". Parecería significar dicha expresión que el proponente mejor calificado tendrá derecho a que se le asigne la totalidad de las horas, de donde resultarían lógicos los interrogantes del libelista cuando dice: "Para qué concursar? O, mejor, para qué licitaciones?". No obstante, el interrogante se despeja en el acápite siguiente de dicho numeral al afirmar que "el resto de proponentes, en orden descendente de calificación, tendrá una adjudicación directamente proporcional, sin exceder las horas que hubieren solicitado". El mismo actor así lo admite cuando en uno de sus escritos manifiesta (fl. 40): "La adjudicación de los espacios de televisión, según el artículo 13 de la Ley 42 de 1985, también infringido, corresponde exclusivamente al Consejo Nacional de Televisión, que sí puede señalar qué proponente o proponentes tienen derecho al máximo de horas establecidos y, de acuerdo con las propuestas, adjudicarle un mayor o menor número de

horas a unos y otros, sin estar atado nunca a ningún criterio 'directamente proporcional' 'en orden descendente de calificación'" (subraya la Sala). Esto, lo del criterio directamente proporcional y del orden descendente, es el aporte que hace el Decreto reglamentario, siendo esa su razón de ser pues tiende a la regulación de los detalles cuya carencia impediría la correcta aplicación de la norma. No se justificaría un decreto reglamentario que se limitara a repetir la norma reglamentada so pretexto de no pisar los linderos de la limitación constitucional a la facultad reglamentaria. De ahí que es oportunamente aplicable al caso en estudio la cita de una jurisprudencia que, emanada de esta Corporación se hace a folio 70: "Los límites del poder reglamentario de la ley los señala la necesidad de cumplir debidamente el estatuto desarrollado; si los ordenamientos expedidos por el Congreso suministran todos los elementos necesarios para su ejecución, el órgano administrativo nada tendrá que agregar y, de consiguiente, no habrá oportunidad al ejercicio de la función reglamentaria. Pero si en ella faltan pormenores necesarios para su correcta aplicación, opera inmediatamente la potestad para efectos de proveer a la regulación de esos detalles (subraya de quien cita)". Y es que, realmente, observando detenidamente el contexto de las normas reguladoras de la licitación, no existe ninguna disposición que le indique al funcionario o funcionarios encargados de hacerlo, cuál directriz debe seguir después de analizar el cumplimiento de los requisitos que le señalan tanto el artículo 204

del Decreto 222 como el artículo 37 de la Ley 42 de 1985. Ese análisis, que debe ser "comparativo", según lo ordena el artículo 33 del Decreto 222 de 1983 que contempla los criterios para la adjudicación, deberá concluir con que ésta se haga al licitador o concursante cuya propuesta se estime más favorable y para que sea realmente justa la adjudicación, deberá estar acorde con el máximo de calificación, obviamente merecedora de la mejor opción. En lo que se refiere a los criterios para la adjudicación de los espacios de televisión, no existe norma alguna que impida al Presidente de la República el reglamentarlos. El coadyuvante del actor ciudadano Pedro Sánchez Castillo, al afirmar que "la ley dijo que era el CNTV el competente para establecer los criterios de adjudicación en los pliegos, y no el Presidente de la República pretextando reglamentar", no logra citar la norma concreta en que así se determine aunque apoya su afirmación en el Decreto 222 de 1983 y en la Ley 42 tantas veces citada. La única referencia que podría tener alguna similitud con la materia, es la establecida en el literal i) del artículo 13 de la Ley 42, artículo que determina las funciones del Consejo Nacional de Televisión. Dicho literal dice: "Establecer los criterios generales con arreglo a los cuales podrá autorizarse la adjudicación de espacios de televisión a empresas concesionarias por períodos superiores al previsto en el régimen de contratación vigente... (subrayamos)". Como se ve, no es norma general sino una situación de excepción "para períodos superiores al previsto en el régimen de contratación vigente".

No aparece pues ni innecesaria ni extralimitada en la potestad reglamentaria la disposición contemplada en el numeral 3 del artículo 7° del Decreto en cuestión, así como tampoco se revela en él variación ni desviación de funciones ni creación de nuevas situaciones, lo que hace improcedente su declaratoria de nulidad. En el mismo orden de ideas, podría decirse que la disposición contenida en el numeral 4 del mismo artículo 7° sobre la "equidad" que debe regir en la adjudicación, es una orientación del Ejecutivo, no "improvisado legislador", para que la justicia natural que debe presidir todos los actos humanos, vaya pareja con la justicia legal que corresponde aplicar a los funcionarios designados para ello. Se exime la Sala de hacer más amplias consideraciones al respecto ya que el actor, fuera de exponer su criterio personal, no dice cuáles normas legales superiores son transgredidas con lo dispuesto en dicho numeral. Solicita igualmente el actor que se declare la nulidad del artículo 8° del Decreto 0350 porque, según su apreciación, dicho artículo "no reglamenta el literal m) del artículo 13 de la Ley 42 sino que introduce una interpretación que recorte el mandato legal y abre las compuertas para la sectaria adjudicación de noticieros al tiempo que invoca razones de imparcialidad y objetividad". Varios pronunciamientos se han hecho a lo largo de este proceso sobre la "norma" demandada. Baste citar el del auto admisorio de la demanda que negó la suspensión provisional, el del Consejero que conoció del recurso de súplica contra dicho auto y el concepto que al respecto emitió el colaborador

Fiscal. Se uniforman dichos criterios al deducir del contexto del acto demandado, que éste no hace cosa distinta a reiterar lo dicho en la norma reglamentada, es decir, "la absoluta imparcialidad y objetividad" en materia política y partidista. Para proceder a estudiar la ilegalidad o no del texto acusado, es necesario en primer lugar, a través de una atenta lectura, tratar de desentrañar su significado. Así se deduce, después de un detenido análisis del párrafo, que en él nada se dice. Efectivamente, si en lugar del punto final colocamos una coma, signo que realmente corresponde según el hilo del discurso, observamos que lo que hay allí escrito es la primera parte de una cláusula compuesta que, por fuerza gramatical, debe llevar una complementaria. Es decir, se hizo la introducción de algo que se iba a decir pero que no se dijo. Se comenzó adhiriendo totalmente a la norma reglamentada con intención, seguramente, de agregar una aclaración o una guía para su interpretación que al fin de cuentas no aparece.

Veamos: "Tal como lo establece la Ley 42, artículo 13, literal m, la adjudicación de espacios para programas informativos (noticieros), la cual se hará a aquellos licitantes cuyas propuestas, a juicio del Consejo Nacional de Televisión, estén más sólidamente estructuradas desde el punto de vista periodístico, con absoluta imparcialidad y objetividad, y sin tener en cuenta consideraciones partidistas" (...?).

Se nota a todas luces que la mal redactada frase nada expresa, nada define, nada determina. Y, siendo así, a nada obliga. Es, el escrito de marras que

forma el cuerpo del artículo 8° del Decreto 0350 de 1987, un período gramatical en el que las oraciones a pesar de su aparente enlazamiento, no tienen un sentido completo, aún colocándole un punto final como consta en el original. Así pues, no habiendo materia que juzgar, la Sala se abstiene de hacer consideración alguna. Considera la Sala finalmente, la solicitud de nulidad que hace el demandante del artículo 9° del Decreto en examen y cuyo texto dice: "El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición". Se dice de él que viola flagrantemente los artículos 2° y 8° de la Ley 57 de 1985 que establece que los decretos del Gobierno rigen a partir de su publicación. En auto de fecha veintiocho de mayo de mil novecientos ochenta y siete, constante en el expediente a folios 24 y siguientes, se suspendió provisionalmente dicha disposición por considerarse que "aquí sí asiste plenamente la razón al peticionario. En efecto, el artículo 2° de la Ley 57 de 1985 en su literal b) ordena la publicación en el Diario Oficial de los decretos del Gobierno y el artículo 8° ibídem preceptúa que tales actos sólo regirán a partir de la fecha de la publicación. Consagra pues la norma - en cuestión el principio de publicidad de los actos administrativos, que no puede ser vulnerado, so pena de nulidad de la decisión que otra cosa ordene, al disponer por lo tanto el artículo en cuestión que el Decreto comenzará a regir a partir de la fecha de su expedición, incurrió en manifiesto quebranto de las normas citadas". Sin embargo, como en el Diario Oficial acompañado con la demanda

consta que el Decreto en mención fue publicado el 26 de febrero de 1987, rigiendo desde esa fecha, no tiene ahora ningún sentido hacer declaración alguna sobre el particular. Por lo hasta aquí expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, después de haber escuchado el concepto del señor Agente - del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1° Declárase la nulidad del inciso segundo del artículo 5° del Decreto número 0350 de 1987 del Gobierno nacional (Ministerio de Comunicaciones) . 2° Se niegan las demás súplicas del libelo. Cópiese, publíquese, notifíquese, archívese el expediente y cúmplase. La providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día veintidós (22) de junio del corriente año. Luis Antonio Alvarado Pantoja, Samuel Buitrago Hurtado, Guillermo Benavides Melo, Ausente con excusa; Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán M., Secretario.