CE-SEC1-EXP1989-N635

COSA JUZGADA Procedencia / HOMEOPATIA - Reglamentación / ICFES Cuando la decisión jurisdiccional es negativa para la pretensión propuesta, el fenómeno de la cosa juzgada se restringe, exclusivamente a las causases de nulidad alegadas y al contenido del petitum que no prosperó, porque aun cuando la norma en principio ha quedado vigente por haberse negado la nulidad, es susceptible de ser demandada por otra causa con diferente petitum y dejar de regir para ese efecto. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., ocho de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Samuel Buitrago Hurtado.

Referencia: Expediente número 635. Autoridades nacionales. Actor:

Edgar Brecci Martín. El ciudadano Edgar Brecci Martín, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C. C. A., solicita que previos los trámites legales y con citación del Ministro de Educación, se declare la nulidad del Acuerdo número 050 de marzo de 1980 expedido por la Junta Directiva del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES, mediante el cual se adoptó una política sobre la enseñanza de la homeopatía en Colombia.

El acto acusado: Dictó la Junta Directiva del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES-, el Acuerdo número 050 de 24 de marzo de 1980, en el cual, luego de una serie de consideraciones, dispuso: '4Artículo primero. La Junta Directiva del ICFES podrá autorizar el

funcionamiento de programas de homeopatía, siempre y cuando los aspirantes a ingresar a ellos tengan como requisito mínimo indispensable el título de profesional en medicina y cirugía, esto es, que sólo se podrán autorizar programas de educación avanzada o de post-grado, tal como se definen en los artículos 34, 351 36 y 37 del Decreto extraordinario 80 de 1980".

La demanda: Refiere el demandante que el artículo 11 de la Ley 67 de 1935 establece que "a partir de la vigencia de la presente ley no se podrá conceder licencia para el ejercicio de la homeopatía, sino a personas que obtengan un título en una institución o facultad cuyo pénsum haya sido aprobado por el Poder Ejecutivo y cuyo funcionamiento esté previamente vigilado por representantes del Gobierno. El Poder Ejecutivo determinará los elementos que debe tener la institución o facultad y las materias que deben constituir el pénsum a que se refiere este artículo". Añade que "el legislador no ha prohibido en ningún caso el ejercicio de la medicina homeopática, sino que se ha limitado su ejercicio tal como lo establece la Ley 67 de 1935, exigiendo título obtenido de una institución o facultad cuyo pénsum haya sido aprobado por el Ejecutivo". Por último, que ni el Congreso ni el Gobierno han prohibido el ejercicio de la medicina homeopática y que al ICFES no le han sido otorgadas atribuciones para adoptar políticas con relación a la enseñanza superior, siendo esta atribución exclusiva de la ley.

Como normas violadas cita el artículo 39 de la Constitución Nacional y el artículo 11 de la Ley 67 de 1935.

En cuanto al concepto de la violación, dice, transcribiendo sentencia de la Corte, de 3 de marzo de 1972, que "el artículo 39 de la Constitución en sus incisos 1 y 2, adopta tres normas fundamentales sobre la materia, que son pauta para legislar e interpretar la ley: “a) Libertad de escoger profesión u oficio; "b) Facultad del legislador de exigir, por medio de ley, títulos de idoneidad y de reglamentar el ejercicio de las profesiones; “c) Deber de las autoridades de inspeccionar, además de las profesiones, los oficios, en relación con la moral, la seguridad y salubridad pública, función que supone la existencia de reglamentos adecuados a ese fin". Concluye al respecto que "la Junta Directiva del ICFES no podía determinar ni adoptar política alguna con relación a la enseñanza de la homeopatía en Colombia, toda vez que la definición y limitación en lo referente a las profesiones, única y exclusivamente, se insiste, corresponde al legislador y mal podría salir de su órbita toda vez que cualquier decisión a ese respecto, envuelve y cobija una serie de derechos que tienen los ciudadanos, los que no pueden ser vulnerados mediante acto administrativo". Respecto del quebranto del artículo 11 de la Ley 67 de 1935, dice el actor que, al tenor de tal norma, son los siguientes los requisitos para obtener la licencia para el ejercicio de la homeopatía: "a) La licencia debe ser expedida por el Gobierno; "b) Sólo le será otorgada a quien obtenga un título en una institución o facultad, cuyo pénsum haya sido aprobado por el Ejecutivo;

“c) Que dicha institución o facultad esté vigilada por representantes del Gobierno; "d) El Ejecutivo determinará los elementos que deba tener la institución o facultad y las materias que deba constituir el pénsum" (sic). Agrega que "el legislador al autorizar al Gobierno para reglamentar el ejercicio de la homeopatía lo hizo a sabiendas de la diferencia entre las dos medicinas - alópata y homeópata -, y en ningún caso ni siquiera en forma indirecta hace alusión alguna de que la homeopatía es un método terapéutico, porque de considerarlo así no autorizaría su reglamentación ya que un simple método de terapia no requiere reglamentación gubernamental como si se tratara de una profesión". Por último, dice el demandante que el acto acusado infringe el artículo 41 de la Carta relativo a la libertad de enseñanza, por cuanto “el Gobierno alegando cumplir con su deber de vigilar e inspeccionar desconoce derechos adquiridos, reconocidos por leyes, interfiere con la enseñanza de una ciencia lícita, extralimitando sus funciones sin justificación legal alguna".

Impugnación de la demanda: Inicialmente se constituyó en parte impugnadora el Ministerio de Educación Nacional, mediante procuradora judicial consignando su oposición en escrito fechado el 2 de octubre de 1987. Dice en esencia el impugnador que al tenor del Decreto 80 de 1980, del Decreto 81 y del Decreto 2743 del mismo año, "está en manos del Ejecutivo ocuparse de lo atinente a la autorización de funcionamiento y aprobación de programas de educación superior". por lo cual

lo que se hizo en el decreto acusado fue "precisamente establecer las pautas que deben cumplirse para el funcionamiento del programa de educación superior". lo que se halla dentro de las facultades del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, puesto que "la homeopatía es un método de aplicación de la medicina". Finalmente, que mediante el acto acusado no se limita o prohibe el ejercicio de la homeopatía sino que se le da la categoría de "Formación Avanzada que según el artículo 34 del Decreto 80 de 1980, constituye el máximo nivel de Educación Superior", y que "el artículo 39 de la Constitución Nacional, señalado como violado en la demanda, se refiere al ejercicio de la profesión, no a la determinación ni autorización de programas académicos en la enseñanza de la educación superior". Posteriormente y en virtud de la nulidad decretada, compareció al proceso el ICFES a través de apoderado, quien en oportunidad para ello dio respuesta a la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor y proponiendo las excepciones de cosa juzgada, por cuanto esta Corporación ya se había pronunciado sobre la legalidad de dicho acuerdo; y la de ineptitud sustantivo de la demanda, ya que el acuerdo demandado "en vez de desconocer los programas de homeopatía los reconoce, pero estableciendo una limitación”.

Alegatos de las partes: Presentó alegato de conclusión el demandante, haciendo un breve recuento del proceso y solicitando se decrete la nulidad del acuerdo demandado por cuanto éste en su sentir, "no se ajusta a la legislación vigente y sí viola en forma ostensible y clara normas jerárquicamente superiores".

Por su parte, el señor apoderado del ICFES solicita se declaren probadas

las excepciones propuestas por cuarto esta Corporación en proceso anterior ya se había pronunciado sobre el acuerdo demandado, además de que considera que el acuerdo acusado "tan sólo se limita a acoger las recomendaciones que hace el Consejo Nacional de Formación de Recursos Humanos para la Salud como consta el--i el Acta número 56 de noviembre de 1979 de tal forma que debió acusarse tal acto".

Concepto Fiscal: Sostiene el señor Fiscal Primero de la Corporación que no existe una norma legal que contemple como requisito previo para ejercer lícitamente la homeopatía, el ser médico cirujano titulado, pues ni la Ley 67 de 1935 ni la Ley 14 de 1962, que "son las que, hasta donde se tiene noticia, actualmente rigen la materia", e ¡gen tal circunstancia, por lo cual "mal puede consagrarse por un organismo eminentemente fiscalizador y controlador, como lo es el ICFES, que el título requerido para que aspirantes puedan ingresar a programas de homeopatía, sea obligatoriamente profesional en medicina y cirugía". Que por consiguiente "el acto demandado efectivamente viola, como lo plantea el actor, el artículo 39 de la Carta, que atribuye la potestad de reglamentar las profesiones a la ley, o sea, al legislador que es completamente distinto al órgano que lo hizo". Por lo anterior, concluye, "deben despacharse favorablemente las pretensiones de la demanda".

Consideraciones de la Sala: Antes de abordar el estudio del problema planteado, conviene advertir que el presente proceso sufrió un atraso considerable en su tramitación debido a la nulidad procesal que por falta de notificación del auto admisorio de la demanda

al señor Director del ICFES, que se detectó cuando entró a despacho para fallo y hubo de decretarse a partir del auto admisorio de la demanda, mediante providencia de 2 de septiembre de 1988, por no haber sido saneada por la parte que podía hacerlo. Consecuencialmente, debió repetirse toda la actuación surtida hasta ese momento. Y en esta nueva situación procesal, el señor apoderado del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, en su alegato de conclusión ha propuesto entre otras excepciones, la de cosa juzgada, en razón a que conforme consta en la copia idónea acompañada al proceso, esta misma Sección en sentencia de 24 de mayo de 1985 al resolver una demanda propuesta contra el mismo Acuerdo 050 de 1980 aquí demandado, no accedió a las pretensiones de la nulidad incoadas. Conforme el artículo 175 del C. C. A. "la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada ‘erga omnes’ ". "La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la 'causa petendi' juzgada". De acuerdo con la norma en cita, el fenómeno jurídico de la cosa juzgada con efecto erga omnes en las sentencias que se produzcan en, acciones de nulidad, opera sin ningún límite en los casos en que la acción prospera y la decisión jurisdiccional consiste en la declaratoria de nulidad del acto impugnado, porque obviamente dicho acto desaparece del medio jurídico y

mal podría ser objeto de nuevo proceso judicial o ser objeto de aplicación el acto acusado. Pero si la decisión jurisdiccional es negativa para la pretensión propuesta, el fenómeno de la cosa juzgada se restringe, como lo ha dicho el Consejo de Estado, exclusivamente a las causases de nulidad alegadas y al contenido del petitum que no prosperó, porque aun cuando la norma en principio ha quedado vigente por haberse negado la nulidad, es susceptible de ser demandada por otra causa con diferente petitum y dejar de regir para ese efecto. Ahora bien, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso en virtud del artículo 267 del C. C. A., para que se configure la cosa juzgada es menester que haya identidad de objeto, identidad de causa e identidad jurídica de partes. En cuanto a la identidad del objeto y la identidad de la causa es conveniente destacar que el objeto de la demanda, es la pretensión, la cual está contenida en la parte petitoria; y la causa de pedir, que se relaciona con los hechos de la demanda, consiste en el fundamento inmediato del derecho que se ejerce; es la razón de la pretensión aducida en el juicio anterior. En el proceso originado en la demanda presentada por el señor Hernán Gómez Forero esta Sección en sentencia de 24 de mayo de 1985, acompañada en copia autenticada al proceso, negó las peticiones de la demanda. En la demanda que dio origen al presente juicio, el actor Edgar Brecci Martín solicita que previos los trámites del proceso ordinario se declare la

nulidad del Acuerdo 050 de marzo 24 de 1980 "por el cual se adopta una política sobre la enseñanza de homeopatía en Colombia", expedido por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES-. Y en el proceso anterior, esto es el fallado el 24 de mayo de 1985, el ciudadano Hernán Gómez Forero impetró la nulidad en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 66 de la Ley 167 de 1941 del Acuerdo número 050 de 24 de marzo de 1980, expedido por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior -ICFES-. No obstante que la formulación de las pretensiones, la redacción de los hechos, los argumentos expuestos y la forma en general, son diferentes, la causa que motiva la demanda es la misma o sea, que el Acuerdo número 050 de 1980 no podía reglamentar el ejercicio de la homeopatía, pues solamente el legislador puede reglamentar las profesiones y por tanto el ICFES no podía determinar ni adoptar política alguna en relación con la enseñanza de la homeopatía en Colombia. En ambos procesos se dice que el Instituto tiene funciones de colaboración y de asesoría, mas no definitorias de políticas educativas en el plano de la enseñanza postsecundaria. Y si bien es cierto que los argumentos aducidos en la demanda no son iguales, no por ello la causa deja de ser la misma ya que la diferencia en el planteamiento de los hechos, no cambia el estado de la causa. Así mismo, en los procesos contencioso administrativos, como reiteradamente lo ha dicho la Corporación, el fallado r no puede salirse del

marco de las normas que como violadas le indique el demandante. Así las cosas, respecto de las normas que en los dos procesos se indican como violadas, en ambos se coincide en el señalamiento de los artículos 39 y 41 de la Constitución Nacional mas no en el artículo 11 de la Ley 67 de 1935 que se indica en el presente proceso. Consecuencialmente y acorde con las ideas que antes se han expresado, en el caso presente se opera el fenómeno de la cosa juzgada en relación con los artículos 39 y 41 de la Carta indicados en ambos procesos, pues es evidente que entre los dos juicios existe identidad de objeto y de causa porque las nociones se fundan en las afirmaciones consistentes en la violación de ellos. Y en cuanto al artículo 11 de la Ley 67 de 1935 que estima la demanda ha sido violado por el acto acusado, por cuanto en su sentir éste prohibe la enseñanza y ejercicio de la homeopatía, no aprecia la Sala su violación pues el Acuerdo 050 de 1980 en parte alguna prohibe la enseñanza de ella y antes bien señala con toda nitidez la posibilidad de ofrecer los estudios de la homeopatía dentro de los programas de educación avanzada o de post-grado tal como se define en los artículos 34, 35, 26 y 37 del Decreto-ley 080 de 1980; todo ello como lo anota el señor apoderado del ICFES, en consonancia con las atribuciones que le fueron otorgadas a la Junta Directiva del mismo, advirtiéndose que el acto impugnado se limita a regular asuntos propios de un programa en la modalidad de educación superior.

Y en razón de las anteriores consideraciones y acorde con lo previsto en el artículo 164, segundo inciso del C. C. A. se declarará probada la excepción de cosa juzgada en la forma antes indicada y negarse las demás peticiones de la demanda. Y en tal virtud, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, oído el concepto fiscal y en desacuerdo con él y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1°. Se declara probada en este proceso la excepción de cosa juzgada en relación a los artículos 39 y 41 de la Constitución Nacional. 2°. Se niegan las demás peticiones de la demanda. Cópiese, notifíquese. Se deja constancia que la providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día dos (2) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Luis Antonio Alvarado Pantoja, Samuel Buitrago Hurtado, Guillermo Benavides Melo, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán M., Secretario.