CE-SEC1-EXP1989-N661

SUSTRACCION DE MATERIA / RAMA JURISDICCIONAL / PERSONALElección el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978 no puede ser violatorio del artículo 62 del Decreto 250 de 1970, puesto que el texto inicial de este artículo (o sea, el que se considera violado) fue modificado, como ya se vio, por el artículo 1° del Decreto - ley 526 de 1971. SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD - Efectos El acto inconstitucional, al ser así declarado, vuelven las cosas al estado anterior; es decir, una ley inexequible no puede causar derogatorias por cuanto a partir del momento en que así es declarada (inexequible) es inexistente para la vida jurídica para el futuro. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Primera. - Bogotá, D.E., doce de abril de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Proceso número 661.

Demandante: Ernesto Rey Cantor.

El actor de la referencia, obrando a título personal y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicita que se declare la nulidad del artículo 14 del Decreto 1660 de 1978 (agosto 4) "por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 15 y 20 de 1972, los Decretos 250 y 762 de 1970, 546 de 1971 y 717 de 1978, y otras disposiciones sobre administración de personal de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de las Direcciones de Instrucción

Criminal", expedido por el señor Presidente de la República "en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales y en especial de las que le confiere el ordinal 3°. del articulo 120 de la Constitución Política".

Acto acusado: El texto del acto acusado o artículo 14 del Decreto reglamentario 1660 de 1978, es el siguiente: "En las elecciones de funcionarios que hagan la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Superior de Aduanas, se procederá individualmente. No se considera elegido el candidato sino cuando haya obtenido a su favor los dos tercios de los votos de los miembros que integren la corporación respectiva reunida en pleno. "Las votaciones serán secretas. Prohíbese en forma absoluta cualquier distribución de los empleos entre los Magistrados. "La violación de esta prohibición es causal de mala conducta".

La demanda: El artículo transcrito, sostiene el actor, "infrinje (sic) la norma a la que debía estar sujeto", esto es, "viola el artículo 62 del Decreto extraordinario 250 de

1970 (febrero 18) por el cual se expide el Estatuto de la Carrera Judicial y del Ministerio Público", cuyo texto es el siguiente: "En la elección que hagan las corporaciones judiciales y en la postulación que concierne hacer a los fiscales del Tribunal para la provisión de varios cargos de una misma categoría, para una misma o diferentes corporaciones, especialidades o lugares, cada cargo se proveerá individualmente, y el candidato no se considerará designado o escogido sino cuando reúna el

setenta y cinco por ciento de los votos afirmativos de los miembros de la corporación o de los fiscales. "Las votaciones serán secretas, con prohibición absoluta de cualquiera distribución de los cargos entre los Magistrados y Fiscales". Así las cosas, considera el demandante que el acto acusado o artículo 14 del Decreto reglamentario 1660 de 1978 es violatorio del artículo 62 del Decreto extraordinario 250 de 1970 por cuanto aquél redujo el número de votos necesarios para elegir, pues 2 / 3 son inferiores al 75%, y "aumentar o disminuir los guarismos significa desvío del poder administrativo del presente y, aún más, desnaturalización de la función reglamentaria". Y agrega: "En otras palabras el ejecutivo sustituyó al legislador ordinario en el caso sub júdice". Por otra parte, dice el demandante: "El fallo de la Corte del pasado jueves 25 de junio que declaró inexequible el artículo 114 del último estatuto de la Carrera Judicial (Decreto número 0052 de 13 de enero de 1987), produce efectos a partir del día siguiente de la fecha de su publicación; pero como quiera que este artículo había derogado el artículo 65 del Decreto extraordinario número 2400 de 29 de julio de 1986, el cual a su vez derogó el artículo 14 del Decreto reglamentario número 1660 de 1978, es del caso establecer cuál es la norma vigente que consagra el quórum para la elección de Jueces, sin olvidar que este último Decreto reglamentó el Decreto extraordinario número 250 de 1970 que expidió con base en la Ley número 16 de facultades extraordinarias de 1968.

"Hay que aclarar que el Decreto número 0052 se expidió antes de la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto número 2400. "Después de estas precisiones considero que la norma vigente es el acto acusado de nulidad (art. 14) o sea, el acto reglamentario . . . "Admitir que no está vigente el artículo 14 equivaldría a sostener que no hay norma vigente que regule el quórum, esto es, que estaríamos frente a un vacio legal". Concluye, en consecuencia, con la manifestación de que, al ser nulo el artículo 14 del Decreto reglamentario 1660 de 1978, debe volverse al artículo 62 del Decreto 250 de 1970, esto es, al 75% de los votos afirmativos de los miembros de la Corporación o de los Fiscales.

Concepto fiscal: "El demandante en el proceso sub exámine sin funda mentar jurídicamente su aserto, asume que el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978 se halla vigente y por considerarlo ilegal procede a demandarlo (fl. 2). "En este punto es donde este Despacho discrepa de tal disposición, toda vez que la Ley 153 de 1887 en su articulo 14, consagra: " 'Una ley derogada no revivirá por solas las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva'. "A partir de dicha norma es claro que el hecho de que la Corte hubiera declarado inexequible el artículo 65, parágrafo 2°. del Decreto 2400 de 1986, el

cual había derogado tácitamente al artículo 14 del Decreto 1660 sub exámine, de ninguna manera hace revivir a este último, e igualmente la declaratoria de inexequibilidad del artículo 114 del Decreto 0052 de 1987, tampoco hace revivir al estatuto que eventual mente pudo éste último derogar. " ..dada la derogatoria que le infringió (sic) el artículo 65 del Decreto 2400 de 1986 a la norma demandada y al hecho de que la declaratoria de inexequibilidad del primero no hizo revivir a esta última, hulga (sic) concluir que la misma desapareció del contexto jurídico y, en consecuencia, no habría materia para juzgar en el caso presente. "Planteadas así las cosas, este Despacho es del parecer que el presente proceso ha de revertir en un fallo inhibitorio dada la sustracción de materia".

Consideraciones de la Sala:

1. Se observa que el artículo 62 del Decreto 250 de 1970 fue modificado por el artículo 1° del Decreto - ley 526 de 1971. Es decir, para el momento en que se formuló la demanda que ocupa la atención de la Sala (1° de julio de 1987) el "setenta y cinco por ciento de los votos afirmativos de los miembros,.." había recibido la siguiente modificación: "Decreto 250 de 1970. "Artículo 62. Modificado. Decreto 526 de 1971, artículo 1°. En la elección que hagan las corporaciones judiciales y en la postulación que concierne hacer a los Fiscales de Tribunal para la provisión de varios cargos de una misma categoría, para una misma o diferentes corporaciones, especialidades o lugares, cada cargo se proveerá individualmente y el candidato no se

considerará designado o escogido sino cuando reuna los dos tercios de los votos afirmativos de los miembros de la Corporación o de los Fiscales. "Las votaciones serán secretas con prohibición absoluta de cualquiera distribución de los cargos entre los Magistrados y Fiscales". El Decreto - ley 250 de 1970 "por el cual se expide el Estatuto de la Carrera Judicial y del Ministerio Público" fue dictado, al igual que el Decreto - ley 526 de 1971, por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 16 de 1968 y atendido el concepto de la Comisión Asesora establecida en la misma. En tales condiciones, el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978 no puede ser violatorio del artículo 62 del Decreto 250 de 1970, como lo pregona la demanda, puesto que el texto inicial de este artículo (o sea, el que se considera violado) fue modificado, como ya se vio, por el artículo 1° del Decreto - ley 526 de 1971. En otras palabras, fue equivocado demandar el artículo 14 del Decreto reglamentario 1660 de 1978 para enfrentarlo al artículo 62 del Decreto - ley 250 de 1970, inexistente. Los 2 / 3 de los votos de los miembros, que introdujo el artículo 1° del Decreto - ley 526 de 1971 (al modificar, cambiar o quitar el 75% de los miembros de la Corporación que traía el artículo 62 del Decreto 250 de 1970) fueron mantenidos (los 2 / 3) en el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978; es decir,

para el momento de la demanda este Decreto reglamentario no violaba el guarismo del 75% sino que conservaba o mantenía, obviamente por ser reglamentario, los 2 / 3 de los votos que, como se vio, introdujo la norma inicialmente citada.

2. Al declarar la Corte Suprema de Justicia inexequibles, mediante sendas sentencias de 3 de marzo de 1987 y 25 de junio de ese mismo año, los citados artículo 65 parágrafo segundo y artículo 114, se torna procedente aplicar, para dichos eventos, lo dispuesto en el Decreto - ley 526 de 1971, artículo 1°, actualmente vigente, o sea los 2 / 3 de los votos afirmativos de los miembros que integran la Corporación y que a su vez está reproducido en el artículo 14 del Decreto 1660 de 1978. Y ello es así por cuanto, en lo atinente a las sentencias de inexequibilidad no puede predicarse lo afirmado por el representante del Ministerio Público, esto es, aplicar el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 por cuanto el acto inconstitucional, al ser así declarado, vuelven las cosas al estado anterior; es decir, una ley inexequible no puede causar derogatorias por cuanto a partir del momento en que así es declarada

(inexequible) es inexistente para la vida jurídica para el futuro. Además, esta Corporación ha sostenido que "cuando se declara inexequible una ley derogatoria de otra, subsiste, revive o recobra su plena vigencia la ley que se quiso derogar". Así, se pueden citar las siguientes providencias en que el Consejo de Estado

ha fijado su criterio sobre el alcance de las sentencias de inexequibilidad: Sentencia de 22 de mayo de 1974 (Expediente número 2013, Consejero ponente: Doctor Carlos Galindo Pinilla), sentencia de 8 de marzo de 1982 (Actor: París Osuna, Expediente número 10668), sentencia de 9 de mayo de 1983 (Proceso número 3920. Consejero ponente: Doctor Roberto Suárez Franco), sentencia de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 31 de agosto de 1988 (Expediente número S - 032. Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo), concepto de la Sala de Negocios Generales de 17 de noviembre de 1958. a) Al concepto de 17 de noviembre de 1958 pertenecen los siguientes apartes: "Es indudable que el acto público declarado inconstitucional por la Corte a través de la acción popular, tiene hacia el futuro una drástica proyección consistente en que los preceptos que lo integran no forman ya parte de la normación jurídica nacional. No es preciso, para ello, que la misma autoridad que lo ha dictado esté en la obligación de consumar un acto derogatorio del mismo, como condición previa para la plena efectividad de la sentencia de inexequibilidad. La importancia política y jurídica de que la Carta haya atribuido a un organismo especial la vigilancia de su integridad, radica entre otras cosas, en que, emitido el acto por el Congreso o por el Gobierno, y sometido al examen y escrutinio de la Corte, si ésta lo encuentra en contrariedad con las normas de aquel estatuto, y así lo sentencia, la ejecutoria del fallo pertinente

es hecho bastante para producir todos los efectos propios de la naturaleza de la acción. O lo que es lo mismo, a partir de entonces, la norma declarada inexequible no puede regir. "En este aspecto y sólo en él existe una similitud entre los efectos de la derogatoria y los de la sentencia de inexequibilidad. Pues en cuanto hace al pasado ellos son bien distintos. En efecto, cuando el acto soberano del Congreso deroga una ley, ésta desaparece para la normación futura, pero las situaciones jurídicas cumplidas bajo el imperio del precepto derogado se tienen por firmes ya que, de otro lado, la norma derogada goza de una presunción de arreglo a la Constitución, y por tanto su validez es irrecusable. En cambio, cuando el desaparecimiento del precepto tiene por base un fallo del órgano contralor de la integridad constitucional, siendo este declarativo en cuanto se limita al reconocer la existencia de un vicio nacido con la vigencia del acto público demandado, sus efectos en el tiempo se cumplen desde tal vigencia, con la excepción atrás apuntada, de aquellos casos que hayan quedado cubiertos por el principio de la cosa juzgada. "Se explica entonces que cuando es el Congreso quien deroga una norma anterior, ésta, por razón de los efectos anotados, no puede revivirse o entenderse resurgida al ordenamiento jurídico sino mediante una reproducción completa de ella por un nuevo acto del legislador. En cambio, cuando tal derogatoria ha sido hecha por una ley o por un Decreto ley declarados inconstitucionales, teniéndose tal acto por no dictado, los preceptos que

derogó no requieren de un nuevo acto del Congreso ni de una expresa manifestación de la Corte para que revivan, pues la sola ejecutoria del fallo rescata para ellos la fuerza constitucional que les garantiza su imperio". b ) "Los efectos de la sentencia de inexequibilidad. "Para la Sala es inaceptable la tesis conforme a la cual los efectos de la sentencia de inexequibilidad se equiparan a los de la derogación, por dos razones fundamentales: 1° Porque la Constitución le otorga a la Corte Suprema de Justicia la función de la guarda de la integridad de la Constitución a título de potestad jurisdiccional y no como una facultad de normatividad general. El título correspondiente de la Carta se denomina jurisdicción constitucional y la institución se organiza sobre la base del concepto de acción y de un típico proceso jurisdiccional que, como es de rigor culmina con una sentencia cuyo contenido se limita a declarar, con efecto 'erga omnes', la conformidad o inconformidad de la norma con la Constitución, sin la posibilidad en el último caso de estatuir norma alguna en sustitución de la declarada inexequible. 2°. Porque la equiparación, conduce al absurdo jurídico del vacío normativo. En efecto: Si la Corte no puede dictar la norma en reemplazo de la declarada inexequible y las normas derogadas no reviven sino en virtud de la reproducción completa de su texto en una nueva ley, la consecuencia irremediable es que desaparece toda la normatividad atinente a la materia" (Sentencia de 22 de mayo de 1974).

c) "Dentro del contexto de una sana lógica jurídica los fallos de inexequibilidad, proferidos por la Corte Suprema de Justicia, hacen desaparecer la norma jurídica, objeto del fallo, con un efecto absoluto hacia el futuro". "Pero la extinción, que se deriva de la inexequibilidad, dada su naturaleza específica distinta de la derogatoria, conduce a que recobre vigencia la norma que regía con anterioridad a la expedición del acto declarado inexequible y que ocasionó su aparente desaparición de la vida jurídica. "De ello se sigue también, dentro de un mismo orden de ideas que actos expedidos por el Gobierno dictados dentro del ámbito de su competencia y conforme a una legislación vigente que luego es declarada inexequible son legalmente válidos" (Sentencia de 9 de mayo de 1983). d) "La declaratoria de inexequibilidad. "La decisión así tomada produjo serias consecuencias, siendo la principal la de haber revivido ese recurso extraordinario. En otras palabras, al declararse inconstitucional la revocatoria de la Ley 11 de 1975, volvió a la vida jurídica dicho medio de impugnación. "Se hace la afirmación precedente con fundamento en los efectos que produce la declaratoria de inexequibilidad, los que, como lo sostiene la doctrina, son diferentes a los de la derogatoria. Mientras la inexequibilidad de una norma que deroga una ley anterior la revive, no sucede igual con la derogatoria de una ley que deroga otra anterior" (Sentencia de 31 de agosto de 1988. Proceso número S - 032). 3 En conclusión, y desde el punto de vista de la técnica procesal, resulta

completamente inane cualquier pronunciamiento sobre la legalidad del artículo 14 del Decreto reglamentario 1660 de 1987 en relación con la presunta violación del artículo 62 del Decreto 250 de 1970, por cuanto al momento de plantearse la pretendida acción de nulidad ya no formaba parte del ordenamiento jurídico la disposición últimamente citada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en parte de acuerdo con el concepto del Ministerio Público, Falla: No efectuar pronunciamiento de mérito por sustracción de materia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de seis (6) de abril de mil novecientos ochenta y nueve ( 1989). Luis Antonio Alvarado Pantoja, Samuel Buitrago Hurtado, Guillermo Benavides Melo, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.