CE-SEC1-EXP1989-N724

CONCEJO MUNICIPAL - Prohibiciones / VIA PUBLICAEncerramiento. Le está vedado al Concejo Municipal facultar el encerramiento previsto en el acuerdo demandado, en que se incluyen vías públicas. No le está dado tampoco a las autoridades enajenarlas, ni reducirlas, ni permitir ocupación permanente. Confirma la NULIDAD del Acuerdo 08 de 1983 expedido por el Concejo Municipal de Purificación (Tolima). Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., enero veintiocho de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Proceso número 724.

Demandante: Luis Angel Martínez Sendoya.

Se decide el recurso de apelación interpuesto, por el Municipio de Purificación (Tolima) mediante procurador judicial, contra la sentencia de julio 31 de 1987, del Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del proceso de nulidad del Acuerdo número 008 de 1983, expedido por el Concejo Municipal de Purificación (Tolima). Para decidir en torno del recurso intentado, se procede a un examen completo de los antecedentes procesales, análisis que se hace en los siguientes términos: La demanda: El señor Luis Angel Martínez Sendoya actuando en su propio nombre, demandó la nulidad del Acuerdo 008 de 1983, del Concejo Municipal de Purificación (Tolima), Alcalde Municipal que es del siguiente tenor: "ACUERDO NUMERO 008 DE 1983 (mayo 10 de 1983).

"Por medio del cual se dan unas atribuciones al Alcalde y se dictan otras disposiciones. "EL CONCEJO MUNICIPAL DE PURIFICACION TOLIMA, en uso de sus atribuciones legales que le confiere el artículo 197, numeral 1º de la Constitución Nacional, la Ley 97 de 1913 y numeral 18 del artículo 169 de la Ley 30 de 1969, y "CONSIDERANDO: "1. Que las leyes antes citadas autorizan a los Concejos Municipales para disponer lo conveniente acerca de la manera como debe hacerse uso de los terrenos comunales de los municipios. "2. Que la empresa de 'parador turístico Villa de Las Palmas', es la obra de mayor embergadura (sic) y de beneficio para los pueblos aledaños a Purificación, que se ha ya construido en esta región ya que complementa el 'Complejo Turístico de la Represa de Hidro Prado', que es desde todo punto de vista insuficiente para atender la gran afluencia turística nacional de que goza esta región. "ACUERDA: "ARTICULO PRIMERO: Autorizase al Alcalde para determinar el tramo alinderado así: Por el Oriente, con el Parador Turístico Villa de las Palmas; por el Occidente, con el mismo Parador Turístico Villa de las Palmas; por el Norte, con calle pública y por el Sur, también con calle pública, lo aquí alinderado tiene una extensión de 40,00 metros de largo por 6,00 metros de ancho, ubicado en la parcelación Laguna de los Patos de este Municipio, con efecto de encerramiento con el fin de prestar mejores servicios al 'Parador Turístico Villa de las Palmas' Zona de gran afluencia Turística Nacional, Departamental y Municipal

(se subraya). "ARTICULO SEGUNDO: El Ejecutivo Municipal queda ampliamente autorizado para llevar a efecto lo ordenado en el presente Acuerdo. Gozará de estas atribuciones por el término de seis (6) meses a partir de la fecha de la sanción del acuerdo por parte del Alcalde Municipal. "ARTICULO TERCERO: El Alcalde queda facultado para hacer los movimientos presupuestases que sean necesario (sic) del caso. "ARTICULO CUARTO. Este Acuerdo rige a partir de la sanción gubernamental. "ADOPCION: El anterior proyecto, fue adoptado como Acuerdo por el honorable Concejo Municipal de Purificación, en su sesión ordinaria el día 6 de mayo de mil novecientos ochenta y tres (1983). una vez surtidos los tres debates reglamentarios. "El Presidente del Concejo, Ricardo Villegas Ruenes. "La Secretaria, Hermilda Ortiz Gaitán". Fundamentó su pretensión en los siguientes hechos: Primero: A iniciativa del Alcalde Municipal, el día 16 de abril de 1983, se presentó un proyecto de acuerdo de autorizaciones, para la modificación del plano urbanístico de la parcelación "Laguna de los Patos" y la concesión de la facultad de sellar una calle de aproximadamente cincuenta (50) metros de longitud que separa las dos construcciones del Parador Turístico Villa de las Palmas. El proyecto se sometió entonces a los debates de ley y luego de expedido se pudo constatar que disponía el "encerramiento" de un tramo que determinó el actor en debida forma. Luego el acuerdo fue sancionado por el Alcalde Municipal.

Segundo: El propietario del Parador Turístico Villa de las Palmas, llevó a

cabo el sellamiento de la calle pública intermedia entre las construcciones del Parador,, con muro de ladrillo, impidiendo así el paso de los vecinos de la parcelación "Laguna de los Patos" y la siembra de plantas ornamentales en las márgenes oriental y occidental de la vía sellada; el área que según el demandante hacía parte de la vía pública accedió a la propiedad del dueño del Parador. Como fundamentos de derecho de las pretensiones, señalamiento de las normas violadas y el concepto de la violación el actor especialmente destacó los someramente referidos como enseguida se hace: 1º Según la Constitución Política, la soberanía reside esencial y exclusivamente en la Nación, de la cual emanan los poderes públicos que deben ejercitarse en los términos que la misma Constitución establece; los funcionarios incurren en responsabilidad por violación de la ley, por extralimitación de funciones y por omisión con ocasión de su ejercicio. 2º Las atribuciones de los Concejos Municipales son taxativas y deben ejercerse conforme a la ley. 3º El acuerdo acusado quebrantó - preceptos constitucionales y legales porque: Dispuso de una vía de uso público en provecho de un particular, contra expresa prohibición legal (Ley 4ª de 1913, arts. 208 y 338). Los propietarios del Parador Turístico Villa de las Palmas quienes, según la demanda resultaron beneficiados con el mandato del acuerdo demandado, procedieron a tomar la zona de vía pública para unir dos tramos de la edificación que antes aquella separaba. Es facultad de los Concejos Municipales proveer en relación con la planeación municipal y para ello disponen de las facultades necesarias para

tales fines. Es obligación del Alcalde Municipal llevar a cabo la restitución de toda zona de terreno que un particular haya ocupado, o usurpado, a las vías públicas urbanas o rurales. La conducta irregular pública por las prohibiciones antes mencionadas pueden dar lugar a las siguientes situaciones penales:

1. Prevaricato por acción, cuando se profiere decisión manifiestamente ilegal.

2. Prevaricato por omisión, cuando el funcionario deja de actuar como le corresponde legalmente.

3. Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.

Y para el actor hubo de parte de las autoridades administrativas involucradas las siguientes conductas censurables: Violación de la ley, porque las vías públicas no pueden enajenarse ni reducirse en ningún caso. Incompetencia, porque las facultades legales del Concejo Municipal sólo se relacionan con el trazado, apertura o ensanche de las vías públicas, pero en el caso de autos se llegó incluso hasta la supresión, inutilización o privatización de una vía pública, que es competencia exclusiva de las autoridades del orden nacional. Falsa motivación, porque las consideraciones previas al acto de resolución del acuerdo acusado no corresponden a los que debían haberse tenido en cuenta si se hubiera conformado con las previsiones legales; a las claras se buscaba únicamente beneficiar a algunas personas particulares con perjuicio de los intereses comunitarios de la vecindad municipal; a lo anterior agrega la irregularidad del acuerdo acusado en citar una disposición que no existe como es el artículo 169 (sic) de la Ley 30 de 1969, que únicamente consta de doce (12) artículos.

La sentencia apelada: El Tribunal Administrativo del Tolima, por sentencia de julio 31 de 1987, acogió las pretensiones del actor previas las siguientes consideraciones: 1ª El acuerdo acusado permitió que un particular, con la complacencia de las autoridades municipales, sellara una zona correspondiente a vía pública y la ocupara con fines y usos que a él solo le interesaban; con lo anterior el Tribunal estimó que se habían quebrantado normas de carácter constitucional y legal que se relacionan con la garantía de la propiedad privada pero también con la inalienabilidad de los bienes de uso público. 2ª La prueba pericial decretada dio lugar a que se dijera en el experticio

que es un hecho cierto la existencia de la calle, si se tiene en cuenta las observaciones del Juzgado que llevó a cabo la diligencia de inspección judicial y el plano facilitado por el señor Personero Municipal, "aunque existe una proyección de calle que no cumple con ciertas especificaciones para darle una verdadera categoría de calle, como son su ancho de vía" (fl. 73 del cuaderno número l). 3ª Por la práctica de la inspección se pudo comprobar que, por el dicho de los peritos, se hace necesario el despeje de dicha vía, "ya que si este despeje no ocurre los residentes del barrio La Gaitana ('Laguna de los Patos', según el actor) tendrían necesidad de recorrer ,prácticamente dos cuadras para proceder a llegar a la vía central (fl. 74 del cuaderno número l). 4ª En síntesis, procesalmente se comprobó que existen cerramientos de ladrillo en la proyectada calle que va en medio de dos bloques que conforman

el establecimiento comercial Parador Turístico "Villa de las Palmas", con lo cual se halla en la actualidad obstruida o cerrada y que es imperioso despejarla para llegar al centro de la ciudad, 'sin los largos e incómodos rodeos que ahora tienen que realizar, y teniendo en cuenta el desarrollo y progreso en cuanto a construcción y poblamiento de dicho sector" (fl. 75 del cuaderno número l). 5ª El Acuerdo número 008 de 1983, proferido por el Concejo ¡Municipal de Purificación (Tolima) violó la ley pues las vías públicas no pueden enajenarse ni reducirse en ningún caso; y de otra parte, que los Concejos Municipales solamente están autorizados para trazar, abrir o ensanchar las calles de las poblaciones, por tanto el honorable Concejo Municipal de Purificación se excedió en sus funciones a autorizar el cierre de la vía cuestionada, por medio del acuerdo impugnado (fl. 76 del cuaderno número l). Con base en las anteriores consideraciones, el Tribunal decidió anular el acto administrativo acusado, atendiendo as! a las súplicas de la demanda.

El recurso de apelación: El Municipio de Purificación (Tolima), por apoderado judicial, intenta contra la sentencia del Tribunal, recurso de apelación que basa siguientes consideraciones: 1º Según el apelante lo que se debate en el proceso anulatorio es la legalidad formal del Acuerdo número 008 de 1983, del Concejo Municipal de Purificación (Tolima) porque la supuesta autorización que él contiene no tuvo ningún desarrollo práctico sobre el área supuestamente afectada con el cerramiento del paso para determinadas personas.

2º El Código de Régimen Político y Municipal, que el actor señaló como norma violada, no lo fue efectivamente, según sus palabras “por lo menos al momento de proferir el fallo, como quiera que la¿ normas de la Ley 4º de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal) han dejado de tener vigencia y las contenidas en el nuevo estatuto de Régimen Municipal nada dicen sobre prohibición a los Concejos Municipales de autorizar cerramiento ni reducción, como sí lo establecían los artículos 208 y 338 de la mencionada Ley 4ª de

1913. Y el artículo 40 del nuevo Código de Régimen Municipal atribuye a los Concejos Municipales las facultades para disponer ' ... lo conveniente sobre trazado, apertura, ensanchez (sic) y arreglo de las calles de las poblaciones y caseríos"'. 3º No es cierto que se haya autorizado el cierre de una vía pública aunque

agrega que si lo hubo, la calle no era aún vía pública y consecuencialmente "de bienes de la Unión". 4º La ausencia en el proceso de licencia de la urbanización "Laguna de los Patos", o "La Gaitana". como se llama el proyecto en la actualidad da como resultado que se trata sólo de loteos no aprobados aún por las autoridades municipales, y que los aspectos involucrados sólo pueden ser materia de regulación por las normas civiles. 5º El acuerdo anulado es inocuo "porque no recae sobre la precisa materia de disponer de vías públicas, toda vez que el cerramiento que se considera como tal no tiene la calidad de bien de la Unión, de uso público pues como ya se vio se trata de una urbanización privada cuyas obras de

urbanismo no habían sido aún entregadas formalmente al patrimonio de la municipalidad" (fl. 80, cuaderno principal).

Concepto del Ministerio Público: Concedido y tramitado el recurso de apelación en debida forma, el honorable Fiscal Primero ante esta Corporación descorrió el traslado expresando que en relación con el régimen legal aplicable no cabe duda era la Ley 4ª de 1913, antiguo Código de Régimen Político y Municipal y no el Decreto-ley 1333 de 1986, estatuto este que fue expedido mucho después de haberse producido el acto administrativo acusado. En lo que hace al cargo de no ser pública la zona en cuestión el señor Fiscal sugiere acudir a la diligencia de inspección judicial decretada y practicada en la primera instancia para comprobar que tradicionalmente la zona en cuestión ha sido considerada como una vía pública, si se tiene en cuenta que ese sector municipal se halla en proceso de desarrollo. Además, agrega, fue evidente que las necesidades de la comunidad hacen imperioso que sea una vía de fácil acceso para todos y que nada justifica que mediante la decisión administrativa demandada se pretenda favorecer a un particular en detrimento los intereses comunitarios. Concluye recomendando la confirmación la decisión apelada pues los autos dejan comprobada la ilegalidad la decisión de cuya acusación se trató.

Consideraciones de la Sala: Las calles son bienes de uso público, según la definición del artículo 674 del Código Civil y por ello están fuera del comercio, son inenajenables e imprescriptibles (art. 2519 ibídem).

Previenen los artículos 208 y 338 de la Ley 4ª de 1913:

"Artículo 208. Las vías, puentes y acueductos públicos no podrán enajenarse ni reducirse en ningún caso. Toda ocupación permanente que se haga de estos objetos es atentatoria a los derechos del común, y los que en ello tengan parte serán obligados a restituir, en cualquier tiempo que sea, la parte ocupada y un tanto más de su valor, además de los daños y perjuicios de que puedan ser responsables". Artículo 338. Ninguna autoridad podrá conceder permiso para encerrar dentro de cercados u ocupar con cultivos o habitaciones porción alguna de las vías públicas". Arguye el apelante que el Código de Régimen Municipal o sea, el decreto 1333 de 1986 que sustituyó a la Ley 4ª de 1913 no contiene la prohibición expresada en los textos pretranscritos, luego no es dable aplicarlos.

Observa la Sala: Primeramente debe decirse que el Acuerdo número 008 se dictó 7 vigencia de la Ley 4ª de 1913, luego no es sensato alegar la aplicación de un ordenamiento expedido con posterioridad, esto es, el Código de Régimen

Municipal. De otro lado, dispone el artículo 385 del Decreto 1333 que conforme a lo dispuesto en el artículo 76, literal b) de la Ley 11 de 1986, están derogadas las normas de carácter general sobre organización y funcionamiento de. la Administración Municipal no codificadas en este estatuto" (se subraya). Así que los artículos 208 y 338 de la Ley 4ª, que no se refieren a la organización y funcionamiento del Municipio no caen dentro de la órbita de lo derogado y continúan vigentes.

De tal suerte que a términos de dichos preceptos al Concejo le estaba vedado facultar el encerramiento previsto en el Acuerdo 008 de 1983, acusado, en que se incluyen vías públicas según se lee expresamente en su artículo 1º. No le es dado tampoco a las autoridades enajenarías, ni reducirlas ni permitir ocupación permanente. Al haber procedido en contra de tal prohibición, debe anularse dicho acuerdo, tal como lo resolvió el a quo. Además, a través de la inspección judicial practicada en el lugar donde se levanta el "Parador Turístico Villa de las Palmas", con intervención de peritos, se pudo comprobar fehacientemente el cerramiento y obstrucción de que han sido objeto las vías públicas a que se refiere el Acuerdo 008, de lo cual obviamente se deriva - como se pudo constatar - también, que está entorpecido el paso normal de los transeúntes por ellas, desvirtuándose así su destino normal, que es el uso común de todos los ciudadanos, en desmedro del bien de la comunidad (fls. 36 a 60 del cuaderno del Tribunal). Debe resaltarse además el siguiente hecho: Con la sola autorización ahora cuestionada y encontrada ilegal, se procedió, según lo verificado en la inspección judicial, a efectuar el cerco en cuestión, y sin que mediara al menos el acto del Alcalde - no aparece prueba de ello en el proceso - que desarrollara tal autorización como 10 disponía el Acuerdo. Es decir que se fue actuando por e! camino del medio y se procedió "por la derecha" como se diría gráficamente en el lenguaje popular. Obviamente que una

actuación del Alcalde en tal sentido también sería ilegal por las razones anotadas. Por último anota la Sala que no puede servir de sustento al proceder injurídico del Concejo el artículo 40 del Decreto 1333 de 1986 que a su vez es reproducción textual del artículo 4º de la Ley 97 de 1913, conforme al cual corresponde a dichos entes "disponer lo conveniente sobre trazado, apertura, ensanche y arreglo de las calles de las poblaciones y caseríos, y conceder permiso para ocuparlas con canalizaciones subterráneas y postes para alambres y cables eléctricos, rieles para ferrocarriles, torres y otros aparatos para cables aéreos y en general con accesorios de empresas de interés municipal", ya que del simple contenido de este proyecto se deduce que nada tiene que ver con la situación anómala a que preveyó el Acuerdo número 008.

En suma: El Tribunal estuvo acertado en su decisión y por ello habrá de sostenerla esta superioridad.

En mérito de lo expuesto, el 'Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: 1º Confirmase la sentencia apelada de 31 de julio de 1987 dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima. 2º Envíese texto de esta providencia al señor Alcalde del Municipio Purificación (Departamento del Tolima), al señor Presidente del Consejo Municipal y a la Personería Municipal. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Se deja constancia que el presente fallo fue discutido y aprobado en sesión de veintiséis (26) de enero de mil novecientos ochenta y (1989). Luis Antonio Alvarado Pantoja, Ausente; Samuel Buitrago Hurtado, Guillermo Benavides Melo, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.