CE-SEC1-EXP1989-N839

MAYORIA ABSOLUTA / MITAD MAS UNO La expresión mitad más uno utilizada por el constituyente de 1968 es la equivalente a la de mayoría absoluta que definió la Ley 85 de 1916. El cambio de expresión mayoría absoluta por la de mitad más uno no obedeció al hecho de cambiar dicho concepto, sino, más bien, al de pretender expresar, con poca fortuna por cierto, una mayor claridad en el asunto. REVOCA LA NULIDAD del Acuerdo número 001 de 1987 (agosto 6) del Consejo Intendencial del Putumayo. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., quince de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Proceso número 839. Demandante: José María Velasco

Guerrero. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada (Intendencia Nacional del Putumayo), contra la sentencia de 12 de enero del año pasado, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, dentro del proceso originado en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, aceptó las pretensiones de la demanda y, en tal virtud, decretó la nulidad del Acuerdo número 001 de 6 de agosto de 1987, proferido por el Consejo Intendencial y atinente al monopolio de licores.

La demanda: Se fundamenta en que el mencionado acuerdo fue discutido y aprobado sin

que, en el primer debate (son 3), estuvieran presentes "la mitad más uno" de los 9 consejeros intendenciales que integran dicha corporación: Sólo estuvieron 5, que no son la mitad más uno de 9, por cuanto "la mitad no se toma de nueve, por ser número impar, sino de diez, que es el número para siguiente". En consecuencia, razona así el libelista " ... la mitad de diez es cinco, y más uno, resulta la mayoría absoluta de seis consejeros". En consecuencia, aduce, se violaron los artículos 82 y 83 inciso tercero de la Constitución Nacional; 30 y 31 inciso final del Decreto 1222 de 1986 (Código de Régimen Departamental); 70 y 71, inciso final del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Político y Municipal), y 13 del Decreto extraordinario 0467 de 1986 (Régimen Administrativo de las Intendencias y Comisarlas). Por último, se resalta en la demanda: durante la vigencia del artículo 49 de la Ley 85 de 1916 sí procedía el cálculo de la mayoría absoluta o mitad más uno disminuyendo un voto del número impar, con lo cual esa mitad resultaba del número inmediatamente inferior". Empero, anota, tal disposición fue derogada por la Ley 96 de 1985.

Sentencia del tribunal: Transcribe las disposiciones anteriormente citadas, y con base en el artículo 3°. del Acto legislativo número 1 de 1981 afirma que, "cuando se trata de quórum decisorio, se requiere un número de asistentes por lo menos de la

mitad más uno de los miembros de la Corporación" (subraya de la Sala). Y agrega la sentencia del tribunal: ... conviene poner de presente, que hoy en día y con respecto al quórum y mayorías aplicables en los consejos intendenciales y comisariales, rige el artículo 8°. del Decreto 0467 de 1986, que a la letra dice: 'Los consejos y sus comisiones permanentes no podrán abrir sus sesiones ni deliberar válidamente con menos de la tercera parte de sus miembros y la aprobación de proyectos y proposiciones necesitará siempre el voto favorable de la mitad más uno de los asistentes, salvo los casos en que la ley exija una mayoría diferente' ". En consecuencia (dice el a quo), si el número de integrantes del Consejo Intendencial del Putumayo es impar (9), "como ha quedado comprobado con los documentos que se han agregado a los autos", para efectos de decidir con relación al acto demandado se necesitaba "de una asistencia no menor de la mitad más uno de los miembros que componen el dicho consejo"; mitad más uno que, en el caso planteado corresponde a un número de seis (6) votos. Y que este guarismo se deduce o desprende de lo anotado en "tres salvamentos de voto de gran importancia" suscritos por sendos Consejeros de Estado, uno de los cuales es del siguiente tenor: "En varias oportunidades esta Corporación, al estudiar el número de votos que conforman la mayoría absoluta frente a número impar de votantes, ha dicho que siendo ella igual a la mitad más uno y no siendo fraccionable la persona humana, ha de tomarse como tal el

número mayor más próximo, es decir, mitad de 15 igual a 71/2, más 1 igual a 81/2 lo que es imposible tratándose de seres humanos, por lo que la mayoría absoluta, en tales casos, es la de 9 votos. (Expediente 1151. Transcrito de Extractos de Jurisprudencia y Doctrina del honorable Consejo de Estado. Febrero de 1985, págs. 92 a 95. Consejero doctor Valencia Arango)". Con fundamento en lo anterior, consideró el tribunal de instancia que el Consejo Intendencial del Putumayo violó las disposiciones constitucionales y legales anteriormente citadas, "toda vez y como puede verse, que al primer debate del Proyecto de Acuerdo número 001 de 6 de agosto de 1987, sólo se hicieron presentes 5 consejeros... quedando tan sólo dos válidos, de los tres que son de ley" (art. 13, Decreto 0467 de 1986). Por último, se nota en el fallo apelado "que el demandante en sustentación de sus pretensiones en alegato de conclusión, aportó la reciente doctrina del honorable Consejo de Estado fechada el 16 de septiembre de 1987, con ponencia del doctor Jorge Valencia Arango, donde se cuestionan idénticos hechos de fondo sustanciales a la controversia que nos ocupa...

El recurso: Sostiene que hay ausencia de lógica elemental en la tesis, mayoría por exceso, aplicada en la providencia transcrita, y en la sentencia de 16 de septiembre de 1987 de la distinguida Sala Electoral del Consejo de Estado; sentencia esta que se fundamentó en una disposición constitucional que no

existía en el momento de su expedición, en razón de haber sido declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia, y que decía: "Artíctúo 3°. El inciso tercero del artículo 83 de la Constitución Nacional quedará así: "Las asambleas departamentales, los consejos intendenciales y comisariales y los concejos municipales podrán abrir sus sesiones y deliberar con la tercera parte de sus miembros pero sus decisiones sólo podrán tomarse con la asistencia de la mitad más uno, por lo menos, de los integrantes de la respectiva corporación". En la citada sentencia de 16 de septiembre de 1987 se trata el caso de una corporación de 17 miembros, y sobre el número de miembros para que pueda decidir ésta, dijo entonces la extinguida Sala Electoral: "Con la tesis de que bastan 9 por ser superior a la mitad, habría que concluir que se permite la decisión con la mitad más medio cuando el legislador perentoriamente exige la mitad más uno por lo menos". Sin embargo, quedó anotado que dicho artículo 3°. (que hacía parte del Acto legislativo número 1 de 1981) fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de 13 de mayo de 1982).Pone de relieve el recurrente lo ¡lógico de la llamada "mayoría por exceso", trae a colación el caso de una corporación compuesta por 3 miembros, evento en el cual la mitad más uno, así entendida, equivale a la totalidad de sus miembros y, además, supera 2/3 partes.

Concepto del Ministerio Público:

El señor Fiscal Primero de la Corporación, en su concepto de 26 de abril del corriente año, considera que debe impartiese la confirmación del fallo apelado, por cuanto: "En efecto, de conformidad con lo establecido en el inciso 3? del artículo 83 de la Constitución Nacional, las normas sobre quórum y mayoría decisorio, se hace aplicables a los consejeros intendenciales. Por tanto, para poder tomar decisiones se requiere la mitad más uno de los integrantes de la respectiva corporación, quórum que para el caso de autos, y teniendo en cuenta el número de consejeros que es de nueve se necesitaría seis miembros. "No obstante lo anterior, a la reunión inicialmente asistieron los nueve consejeros, pero cuatro se retiraron inmediatamente se llamó a lista, quedando en consecuencia, solamente cinco consejeros que no hacían quórum decisorio. "Igual ocurre si se da aplicación al artículo 8°. del Decreto 0467 de 1986, por el cual se establece el Régimen Administrativo de las Intendencias y Comisarías, se llega a la misma conclusión de la norma constitucional, que se requiere un quórum decisorio de la mitad más uno. "Las breves consideraciones anteriores llevan a este Despacho a la conclusión de que al expedirse el acuerdo acusado con la asistencia de cinco de sus nuevos miembros, se infringieron normas de carácter superior, lo que conlleva a que ese acto esté viciado de nulidad".

Consideraciones de la Sala: Por cuanto el Acuerdo número 001 de 6 de agosto de 1987, expedido por

el Consejo Intendencial del Putumayo, fue aprobado en el primero de los tres debates que ordena el artículo 13 del Decreto 0467 de 1986, solamente con el voto de 5 de los 9 miembros que lo integran, se demandó del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño la nulidad de dicho acto. Considera el libelista que, de conformidad con los artículos 82 y 83 de la Carta ("las decisiones sólo podrán tomarse con la asistencia de la mitad más uno de los integrantes de la respectiva corporación"), y de lo dispuesto en el artículo 8°. del citado Decreto 0467 de 1986 ("las decisiones requerirán de la asistencia de la mitad más uno de los miembros"), se repite, considera el demandante que el mencionado primer debate no contó con la "asistencia de la mitad más uno" de los 9 miembros que integran dicho Consejo Intendencial, puesto que en evento aquí debatido la mitad más uno no se conforma con 5 sino con 6 de sus miembros ya que "la mitad no se toma de nueve, por ser número impar, sino de diez, que es el número par siguiente", y, en respaldo de este planteamiento cita el fallo de 16 de septiembre de 1987, proferido por esta Corporación en su extinguida Sala Electoral. En efecto, el fallo anteriormente citado plasmó su decisión con fundamento en lo dispuesto por el artículo 3°. del Acto legislativo número 1 de 1981 (declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia); norma esta que en forma precisa, expresa y clara, disponía que las decisiones en las corporaciones se tomaban "por lo menos" con la asistencia de la "mitad más

uno" de los integrantes de ellas, circunstancia esta que dio lugar a la consideración de que, en las corporaciones conformadas con número impar, no puede permitirse una decisión "con la mitad más medio" sino de la "mitad más uno por lo menos", lo que en una corporación de 17 miembros (caso planteado en el referido fallo), se tradujo así: Mitad de 17 igual a 81/2, más 1 igual a 91/2; luego la decisión no podía tomarse con 9 más l/2 sino de 9 más "uno por lo menos", es decir, por 10 miembros. Y, anota la Sala, debe agregarse a este planteamiento el del salvamento de voto en el expediente 1151, del cual se hizo referencia en el acápite "sentencia del tribunal", relativo al hecho de que "no siendo fraccionable la persona humana, ha de tomarse como tal el número mayor más próximo". Sin embargo, considera la Sala (fuera de que el art. 3°. del Acto legislativo número 1 de 1981 fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia de 13 de mayo de 1982), que los planteamientos anteriormente referidos no corresponden, en verdad, a los sanos principios de equidad que, máxime, se hallan implícitos en todo ordenamiento de carácter legal, pues ya se tuvo oportunidad de observar cómo en los casos de una corporación conformada por 3, por 5, por 7 o por 9 miembros, dicha mitad más uno, así considerada, vendría a ser equivalente, en el primer caso a la totalidad de éstos, y en los restantes a sus 2/3 partes. Es decir, en el caso

materia del presente recurso de alzada se está tomando la mitad más uno, de 9 miembros, como equivalente a las 2/3 partes de éstos, hecho que, ciertamente, no envuelve la dosis de sindéresis que amerita el caso recurrido. Estima la Sala que la expresión "mitad más uno" utilizada por el constituyente de 1968 y por la ley (arts. 16 y 17 del Acto legislativo número 1 de 1968; arts. 82 y 83 de la Carta, y art. 8°. del Decreto 0467 de 1986), es la equivalente a la de "mayoría absoluta", que definió la Ley 85 de 1916 (art. 49, inciso 2°.) como "todo número votos superiores a la mitad del total de los votos emitidos; y cuando éste fuere impar, la mitad se computará prescindiendo de un voto". Así las cosas, el cambio de la expresión "mayoría absoluta" por la de "mitad más uno", no obedeció al hecho de cambiar dicho concepto sino, más bien, al de pretender expresar, con poca fortuna por cierto, una mayor claridad en el asunto. Por ende, debe aplicarse el sabio principio de prescindir de un voto en los casos de número impar; se torna en más acorde con la lógica y esto lleva a que prime sobre las jurisprudencias de esta Corporación, citadas en este proceso: Salvamento de voto de 21 de febrero de 1985 (expediente 1151) y fallo de la extinguida Sala Electoral (16 de septiembre de 1987), tesis que a su vez encuentra respaldo en la sentencia de 31 de agosto de 1988 y en

la cual se volvió a la concepción jurisprudencias de la sentencia de 16 de septiembre de 1987. A la nueva sentencia de 31 de agosto de 1988 pertenecen los siguientes pasos: "Esta Sección aprovecha esta oportunidad, para volver a la concepción jurisprudencias del Consejo de Estado anterior a la providencia de septiembre 16 de 1987 de su extinguida Sala Electoral, ponencia del señor Consejero doctor Jorge Valencia Arango, según la cual cuando se trata de corporaciones públicas integradas por un número impar de personas, la mayoría absoluta se configura 'mediante la aproximación por defecto del número que resulte de dividir por dos el número de votantes, más la unidad, lo cual determina un número de votos a favor de la decisión mayoritaria y as!, habrá decisión válida cuando siendo 3 el total de votos, hay dos por la afirmativa y uno por la negativa, cuando son 5, haya 3 por la afirmativa y 2 por la negativa, etc.' (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente 1375, sentencia de 19 de julio de 1973), por cuanto, en realidad de verdad, la expresión 'mitad más uno de los miembros', que empleó desafortunadamente el constituyente de 1968, para abandonar así la tradicional expresión 'mayoría absoluta', de todos modos 'lo que quiso significar con ella fue la exigencia de que estuviera presente la mayoría absoluta de los miembros de la corporación, tal y como la Constitución lo ha venido exigiendo desde 1886' (Sentencia de noviembre 23 de 1977, ponencia del señor Consejero doctor Carlos Galindo Pinilla, y

sentencia de octubre 25 de 1983, con ponencia del doctor Eduardo Suescún Monroy)". Se vierten a continuación en dicho fallo apartes de la sentencia de 19 de julio de 1973 de la Sección Primera del Consejo de Estado, así: "Como se advierte, se parte siempre de que el número de votantes es par y no tuvo en mente que pudiera ser impar. Por esto, esta Sala considera que en la hipótesis de tomarse la noción de mayoría absoluta, mediante la aproximación por defecto del número que resulta de dividir por dos el número de votantes, más la unidad, lo cual determina el número de votos a favor de la decisión mayoritaria y así, habrá decisión válida cuando siendo 3 el total de votos, haya dos por la afirmativa y uno por la negativa, cuando siendo 5 haya 3 por la afirmativa y 2 por la negativa, etc., ete. 0 dicho en otros términos, el cambio de la expresión 'mayoría absoluta' por la mitad más uno no tuvo por finalidad el cambio del concepto tradicional de la mayoría absoluta, sino pretender mayor claridad, en la práctica, con poca fortuna". Para finalmente concluir la sentencia de 31 de agosto de 1988 de este modo: "Esta concepción jurisprudencias, para esta Sección, es la más acertada, la más lógica, como lo sostiene el señor Fiscal colaborador, y la que se conforma a la intención que el legislador colombiano expresara en alguna oportunidad. En efecto, las confusiones a que pudiera llevar el término absoluta, que excluye toda relación e implica unanimidad, condujo a que el artículo 49 de la Ley 85 de 1916 (promulgada en el Diario Oficial número 15997 de 19 de enero de

1917), hiciera la siguiente interpretación del inciso segundo: "'Entiéndese por mayoría absoluta todo número de votos superior a la mitad del total de los votos emitidos; y cuando éste fuere impar, la mitad se computará prescindiendo de un voto'. "Por las consideraciones anteriores, la Sección estima, que es del caso volver a la doctrina que tenía la corporación hasta la sentencia de 16 de septiembre de 1987, proferida por la extinguida Sala Electoral, la cual se fundamentó, como bien se ha observado, en una disposición constitucional que no existía en el momento de expedición de la precitada providencia, en razón de haber sido declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia". Por otra parte, es obvio que se pierda o desperdicie, o mejor que carezca de valor la parte que no habilita para completar la finalidad propuesta; medio cuerpo o medio voto no pueden traducirse en cuerpo o voto entero. La unidad jamás puede ser equivalente a la mitad de ésta; únicamente en las ciencias contables es preciso, por simple manejo práctico, completar el valor de la unidad cuando se desborda la mitad de ésta. Procede en consecuencia, la revocatoria de la sentencia apelada, que se basó en la jurisprudencia anteriormente citada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor Fiscal Primero de la Corporación, y en desacuerdo con él,

Falla:

Revócase la sentencia de 12 de enero de 1988, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, en cuanto por ella se decretó la nulidad del Acuerdo número 001 de 6 de agosto de 1987, dictado por el Consejo Intendencial del Putumayo, y en su lugar niéganse las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y ejecutoriada devuélvase al tribunal de origen. Se deja constancia que la presente sentencia fue considerada y aprobada en sesión de la Sala de primero (19) de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Simón Rodríguez Rodríguez, Samuel Buitrago Hurtado, Guiliermo Benavides Melo, Luis Antonio Alvarado Pantola. Víctor M. Villaquirán, Secretario.