CE-SEC1-EXP1989-N870

CONTRALORIA MUNICIPAL / CONTROL FISCAL Las Contralorías Municipales a través de un Contralor, son las únicas que pueden ejercer el control fiscal de la Administración Municipal y de sus entes descentralizados. No puede existir un Auditor Fiscal paralelo y autónomo (Revócase el auto del Tribunal de 3 de febrero de 1988 en la parte de su art. 2º: "El nuevo funcionarios' y se mantiene la suspensión provisional de la expresión: "Que elija el Concejo" del art. 69 del Acuerdo municipal número 110 de 1987). Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., once de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Proceso número 870.

Demandante: Manuel Gonzalo Mesa Toro.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor Alcalde del Municipio de Pereira, mediante procuradora judicial, contra el auto de 3 de febrero de 1988 proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda dentro del proceso de nulidad del Acuerdo número 110 de 7 de diciembre de 1987 en algunas expresiones de unos textos suyos, expedidos por el Concejo Municipal de Pereira.

Acto acusado: Lo es, como se dijo, el Acuerdo número 110 de 7 de diciembre de 1987 "por medio del cual se crean unos cargos en la Auditoría Especial de Empresas Públicas de la Contraloría Municipal de Pereira y se dictan normas para su adecuado funcionamiento".

Y los textos acusados son los siguientes en la parte que se subraya:

"Artículo 3º A partir de la vigencia del presente acuerdo créase el cargo de Auditor Jefe del Departamento de Auditoría Fiscal Especial para las Empresas Públicas Municipales de Pereira, de elección por parte del Concejo Municipal, para periodos de un (1) año, que se empezarán a contar el 1º de enero de 1988. "Artículo 4º El Departamento de Auditoría Fiscal Especial para las Empresas Públicas Municipales de Pereira, a partir de 1º de enero de 1988, será independiente de la Contraloría Municipal. Las transferencias de que trata el Acuerdo número 82 de 9 de septiembre de 1986, mediante las cuales las Empresas Públicas Municipales de Pereira contribuyen al sostenimiento del control fiscal, a partir de 19 de enero de 1988 se aplicarán al sostenimiento del Departamento de Auditoría Fiscal Especial para las Empresas Públicas Municipales. "Artículo 6º Facúltase al Alcalde Municipal por un término de dos (2) meses, contados a partir de la vigencia del presente acuerdo, para que efectúe las operaciones presupuestales que sean necesarias para que el presente acuerdo tenga cumplida ejecución y el nuevo funcionario que elija el Concejo para el período que empieza el lo de enero de 1988 inicie sus labores en esa fecha".

Antecedentes: El ciudadano Manuel Gonzalo Mesa Toro, en ejercicio de la acción Pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo demandó la nulidad del Acuerdo número 110 de 7 de diciembre de 1987 en relación con los textos antes señalados y para ello razonó así: "El inciso segundo del artículo 190 de la Constitución Nacional dice que: 'La vigilancia de la gestión fiscal de los Departamentos y

Municipios corresponden a las Contralorías Departamentales, salvo lo que la ley determine respecto a Contralorías Municipales'. El artículo 197-6 de la Constitución Nacional señala que: 'Son atribuciones de los Concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes: ... 6ª Elegir Personeros y Tesoreros Municipales y los demás funcionarios o empleados que la ley determine;...' "La Ley 11 de 1986 y el Decreto 1333 del mismo año (Código de Régimen Municipal) son los estatutos básicos para el funcionamiento del municipio colombiano. En ellos se señalan específicamente las funciones de los Concejos Municipales. "En cuanto a las facultades para elegir o nombrar ciertos funcionarios del orden municipal los Concejos no las tienen amplias, como sí las tienen respecto de estructurar la administración. Por el contrario, son facultades precisas, concretas, particularizadas a determinados cargos. Miremos las normas legales vigentes. "Ley 11 de 1986. Su artículo 38 dice que: 'Corresponde a los Concejos, a iniciativa del Alcalde respectivo, adoptar la nomenclatura y clasificación de los empleos de las Alcaldías, Secretarías y de sus oficinas y dependencias y fijar las escalas de remuneración de las distintas categorías de empleos. Estas mismas funciones serán cumplidas por los Concejos respecto de los empleos de las Contralorías, Auditorías, Revisorías, Personerías y Tesorerías'. "El artículo 39 señala que: 'La determinación de las plantas de personal de las Alcaldías, Secretarías y de sus oficinas o dependencias, corresponde a los Concejos, a iniciativa de los

respectivos Alcaldes. La creación, supresión y fusión de empleos de las Contralorías, Auditorías, Revisorías, Personerías y Tesorerías también corresponde a los Concejos'. El artículo 44 en su inciso segundo dice que: 'La administración del personal subalterno de los funcionarios que elijan los cabildos, corresponde a dichos funcionarios'. El artículo 50 dice que los Concejos de los Municipios cuyo presupuesto anual sea superior a cincuenta millones de pesos ' ... podrán crear y organizar Contralorías que tengan a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal de la respectiva administración'. "El 52 dice que los Contralores tienen la función de vigilar la gestión fiscal y financiera de la administración municipal y de sus entidades descentralizadas'. "Decreto 1333 de 1986. "Su artículo 92 dice que: 'Son atribuciones de los Concejos, que ejercerán conforme a la ley, las siguientes: ... 6i Elegir Personeros y Contralores Municipales cuando las normas vigentes lo autoricen, y los demás funcionarios que la ley determine... "El 93 manifiesta que: 'Son atribuciones legales de los Concejos: ... ... 2ª Nombrar los Personeros y Tesoreros Municipales'. "Son normas claras, concretas, que confieren taxativas facultades y que por esa misma naturaleza no son susceptibles de interpretación en extenso ni analógica, pese a que la propia ley, indudablemente por su origen eminentemente en coyuntura poñítica (sic), adolece de imprevisiones, contradicciones, vaguedades y quizá otro número de imperfecciones. "En materia de facultades para elegir funcionarios, o sea facultad electoral,

los Concejos, como todos los otros cuerpos legislativos de nuestro ordenamiento jurídico, las tienen precisas y limitadas, concretas y taxativas. "Por ello, resalta, aflora, brota, irrumpe, la legalidad del artículo 3º del acuerdo acusado en la expresión 'elección por parte del Concejo Municipal' para el Auditor Fiscal Especial del establecimiento autónomo Empresas Públicas de Pereira, pues dicha facultad no se la confiere a esa Corporación ni la Constitución ni la ley, como vimos. Estas no pueden ser modificadas por una norma de inferior categoría, como el acuerdo demandado. "si bien los Concejos tienen la atribución de determinar la estructura de las Contralorías y de las Auditorías, no tienen la de elegir sino a los Personeros y Contralores ya no a los Tesoreros 'y los demás funcionarios que la ley determine' (entre los cuales no están esos auditores, como el especial al cual nos hemos venido refiriendo). "Respecto de la independencia que el artículo 4º acusado da a la Auditoría respecto de la Contraloría Municipal, debemos decir que ella es abiertamente inconstitucional e ilegal pues como vamos a ver, en explicación jurisprudencias, es de la misma Carta Magna de donde dimana la función fiscalizadora, sin excepciones, de las Contralorías Municipales. "La justicia contencioso-administrativa ya tuvo oportunidad de referirse al tema que debatimos, con argumentos que debemos reproducir, en razón de que fundamentalmente las disposiciones legales sobre las facultades electorales de los Concejos, y las constitucionales sobre lo mismo y sobre la capacidad fiscalizadora de las Contralorías Municipales, no han variado con

las nuevas normas que en 1986 reformaron el régimen político municipal. Resulta sólo anecdótico - que algunos legisladores municipales - en su afán de maquillar el malabarismo político - jurídico - hayan pretendido hacerle creer a sus confiados compañeros de arrogancia y a la claque 'aplaudente’ otra cosa".

Sentencia del Tribunal: Accedió a admitir la demanda y a decretar la suspensión provisional de los actos acusados. A este último efecto razonó de este modo: "Afirma el actor que los preceptos acusados, al crear, el primero

(art. 3º, Acuerdo 110 de 1987), el cargo de Auditor Jefe del Departamento de Auditoría Fiscal Especial para las Empresas Públicas Municipales de Pereira elegible por el Concejo Municipal, y, el segundo (art. 4º ibídem), al establecer para dicha Auditoría 'independencia de la Contraloría Municipal', contrarían ostensiblemente el inciso 2º del artículo 190 y la regla 6º del artículo 197 de la Constitución Nacional. Veamos si asiste o no la razón al demandante: "La primera norma en cita encomienda la vigilancia de la gestión fiscal de los Municipios a las Contralorías Departamentales o a las Municipales si es que funcionan, como sucede en el caso sub júdice. La segunda norma le atribuye a los Concejos Municipales la elección de Personeros y Tesoreros (hoy, solo Personeros) y 'los demás funcionarios o empleados que la ley determine'. Como resulta que no hay ley alguna que autorice a los Concejos para elegir funcionario distinto al único indicado en la Constitución (el Personero), fácilmente

se llega a la conclusión, mediante la sencilla comparación a que se refiere el 2º inciso del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, que las normas acusadas en realidad sí. quebrantan, groseramente, los preceptos constitucionales que el actor señala como violados. Por ello, es más que procedente el despacho favorable de la solicitud que nos ocupa. Pero hay algo más que el actor enfatiza y el Tribunal percibe también con absoluta facilidad: Las normas acusadas reproducen, sin pudor, preceptos ya suspendidos por esta jurisdicción: Pues que este Tribunal, en providencia confirmada por el honorable Consejo de Estado, suspendió provisionalmente los efectos del articulo 16 del Acuerdo número 2 de 1978 proferido por el Concejo Municipal de Pereira, que decía: 'Control fiscal. El control fiscal estará a cargo de un Auditor, elegido por el Concejo Municipal para período de un año, entre las personas que reúnan los requisitos legales para desempeñar dicho cargo'. Brilla al ojo que esta disposición, suspendida, es la misma que, ahora, se reproduce por 'las normas acusadas, ya que, en esencia, contra los ya citados mandamientos constitucionales, el Concejo Municipal de Pereira pretende asignarle la vigilancia de la gestión fiscal de un ente municipal a un funcionario 'independiente' de la Contraloría ídem y elegido por aquella Corporación. "Tan reprochable es la ilícita reproducción que nos ocupa, que este Tribunal, no sólo suspenderá las normas aquí acusadas en los términos del artículo 158 del Código Contencioso Administrativo (Reproducción de un acto suspendido. Ningún acto anulado o suspendido podrá ser reproducido por quien lo dictó si conserva en

esencia las mismas disposiciones anuladas o suspendidas, a menos que con posterioridad a la sentencia hayan desaparecido los fundamentos legales de la anulación o suspensión. Deberán suspenderse provisionalmente los efectos de todo acto proferido con violación de los anteriores preceptos. La orden de suspensión, en este caso, deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, a pesar de que contra ella se interponga el recurso de apelación') sino que, ordenará remitir copia de esta providencia a la Procuraduría Regional a fin de que se proceda a deducir la responsabilidad en que han incurrido los miembros del Concejo Municipal de Pereira y el señor Alcalde Municipal a la luz de las previsiones contenidas en el numeral 11 del artículo 76 y 159 del Código Contencioso Administrativo". Recurso de apelación del Alcalde de Pereira: Este funcionario mediante apoderada judicial se opone a la suspensión provisional decretada y para ello esgrime las siguientes razones:

1. De conformidad con el artículo 197, numeral 6º de la Carta Política y su modificación del Acto legislativo número 1 de 1986 corresponde a los Concejos Municipales elegir Personeros y Contralores Municipales cuando las normas vigentes los autoricen y los demás funcionarios que la ley determine.

A los Alcaldes, según el artículo 24 de la Ley 78 de 1986 'que desarrolla parcialmente el Acto legislativo número 1 de 1986 sobre la elección popular de Alcaldes. . . " corresponde nombrar y remover libremente a los Tesoreros Municipales. La Ley 11 de 1986 en el capítulo sobre "elección de funcionarios" en sus

artículos 62 y siguientes "incluyó además de los Contralores y Personeros a los Auditores Revisores". Luego el Concejo sí estaba autorizado para la fecha del acuerdo (7. de diciembre de 1987) para crear el cargo de Auditor y disponer que éste sería de elección del mismo. Igual argumento es pregonable del análisis del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 25 de abril de 1986) en que se dispone en su artículo 87 que los Personeros, Tesoreros, Contralores, Auditores o Revisores no podrán nombrar para ningún cargo en las oficinas de su dependencia a los Concejales o suplentes. Y sus artículos 101 y 103 al regular la elección de funcionarios incluye entre sus disposiciones a los Auditores. Si bien es cierto que las disposiciones que entregaban el control fiscal a un Auditor elegido por el Concejo fueron objeto de suspensión por el Tribunal de Risaralda y el Consejo de Estado, en ocasión anterior, es más cierto que con posterioridad a dicha providencia desaparecieron los fundamentos legales de esa suspensión, por cuanto la ley determinó la categoría del Auditor de elección de los Concejos tal como se ha anotado.

Consideraciones de la Sala: Son dos los aspectos en relación con los cuales se pide nulidad del acto acusado y a su vez se impetra la suspensión provisional de los efectos de éste, a saber: a) Se impugna el carácter de independencia que de la Contraloría Municipal se predica en el artículo 49 del Acuerdo número 110 de 1987 del Auditor Fiscal Jefe de Departamento - creado en el artículo 3º ibídem para las

Empresas Públicas Municipales de Pereira;

b) Se enjuician los artículos 3º y 6º de dicho acuerdo en cuanto se cuestiona la facultad que puede tener el Concejo Municipal de elegir dicho Auditor. Se examinarán en su orden, así: a No le cabe duda alguna a la Sala que existiendo, como existe, una Contraloría Municipal en el Municipio de Pereira, no se puede crear paralelamente y mucho menos como funcionario independiente - Jefe de un Departamento - a un Auditor Fiscal en empresas descentralizadas del mismo municipio.

En efecto: Previene el artículo 190 de la Constitución Nacional en su inciso 2º que "la vigilancia de la gestión fiscal de los Departamentos y municipios corresponde a las Contralorías Departamentales, salvo lo que la ley determine respecto a contralorías municipales".

A su vez el Título XIV del Código de Régimen Municipal o Decreto 1333 de 1986 repite en su artículo 304 la previsión constitucional anterior. El artículo 307 del Decreto 1333 señala las funciones de los Contralores Municipales, así: 1ª Vigilar la gestión fiscal y financiera de la Administración Municipal y de sus entidades descentralizadas y la manera de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes municipales. 2º Exigir informes a los empleados públicos municipales sobre su gestión fiscal, y 3º Revisar y fenecer las cuentas de los ingresos y gastos públicos, a fin de determinar si se han hecho de acuerdo con las disposiciones vigentes. Es así entonces que las Contralorías Municipales a través de su Contralor elegido para un período de dos años y con los requisitos &n que da cuenta el artículo 306 del Decreto 1333 de 1986, son las únicas que pueden ejercer el

control fiscal de la Administración Municipal y de sus entidades descentralizadas. No puede existir entonces un Auditor Fiscal paralelo y autónomo en estas últimas. b El punto sobre si el Concejo debe o no elegir a dicho Auditor debe resolverse negativamente y en esto concuerda esta Corporación como lo decidió al respecto el Tribunal.

En efecto:

1. Entre las atribuciones constitucionales de los Concejos está, según el artículo 197, facultad 6ª, la de elegir Personeros y Contralores Municipales cuando las normas vigentes lo autoricen, y los demás funcionarios que la ley determine (Acto legislativo número 1 de 1986) atribución que a su vez repite el artículo 92 del Decreto 1333 de 1986.

Es así. entonces que ni la Constitución ni la ley contemplan tal potestad en poder del Concejo respecto de los Auditores Fiscales. La simple alusión o referencia que en la Ley 11 de 1986 (arts. 60 y 62) y el Decreto 1333 de 1986 (arts. 87 y 101) pudiera hacerse indirectamente a "Auditores elegidos" bajo ningún respecto puede entenderse que consagran la facultad materia de controversia porque de todas maneras la misma debe consagrarse clara, expresamente y de manera indubitable. Se precisa entonces que la suspensión del articulo 6º comprenderá únicamente la expresión " ... que elija el Concejo", ya que el aspecto controvertido es precisamente el eleccionario, y, además porque existe de un lado el Acuerdo 82 de 9 de septiembre de 1986 del Concejo de Pereira, según el cual el control fiscal en las referidas empresas está a cargo de un Auditor

(art. 29, fl. 82) y el artículo 3º del Acuerdo número 110 demandado crea dicho cargo sin que este mandato hubiera sido enjuiciado.

2. Empalma la apreciación del punto 1 anterior con lo que al principio se dejó establecido, en el sentido de que el Auditor Especial de las Empresas Públicas depende de la Contraloría Municipal de Pereira y por tanto su nombramiento debe provenir del Contralor quien es su superior jerárquico.

Como colofón debe observarse que cabalmente en el artículo 2º del Acuerdo número 82 de 9 de septiembre de 1986 del Concejo de Pereira "por el cual se organiza el control fiscal que debe ejercer la Contraloría Municipal sobre las Empresas Públicas de Pereira" allegado a instancia del Consejero ponente (fls. 75 a 84), se encuentra la legalidad echada de menos en la presente litis, así: "El Departamento de Auditoría Fiscal Especial para las Empresas Públicas Municipales de Pereira dependiente de la Contraloría Municipal, estará a cargo de un Auditor Jefe nombrado por el Contralor Municipal, para un período igual al suyo..." (se subraya). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Primera), decide lo siguiente: 1º Revócase el auto del Tribunal de 3 de febrero de 1988 en la parte de su artículo 29 que dice: " ... el nuevo funcionario. . . ", así que se mantendrá la suspensión de la expresión: " ... que elija el Concejo" en relación con el artículo 6º del Acuerdo número 110 de 1987. 2º Confirmase en todo lo demás.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada en sesión de nueve (9) de febrero de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Luis Antonio Alvarado Pantoja, Samuel Buitrago Hurtado, Guillermo Benavides Melo, Simón Rodríguez Rodríguez. Víctor M. Villaquirán, Secretario.