CE-SEC1-EXP1989-N976

JUEGO DE APUESTAS PERMANENTES / CHANCE / CONTRATO DE CONCESION El contrato de concesión con particulares que pueden realizar las loterías o las beneficencias respecto de juegos de apuestas permanentes, no impide que previamente se realice una licitación, puesto que el estatuto contractual permite la licitación o el concurso de méritos cuando la misma ley no dispone la contratación directa. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Simón Rodríguez Rodríguez.

Referencia: Proceso número 976. Demandante: Alberto Montoya

Montoya. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 28 de abril de 1988, por medio de la cual el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso originado en ejercicio de la acción pública que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, denegó las pretensiones de la demanda.

Hechos: Fueron demandados los artículos 1°., 3°. y 6°. del Acuerdo número 032 de 1985 (17 de septiembre), proferido por la junta directiva de la Beneficencia del Valle del Cauca "por el cual se reglamenta la expedición de licencias para la explotación de apuestas permanentes denominado Chance".

Considera el susodicho Acuerdo que en virtud a la Ley 1ª. de 1982, al Decreto 386 de 1983 y al Decreto 33 de 1984, que "le han otorgado facultades a las beneficencias del país para reglamentar de manera autónoma" el juego

denominado "chance" en lo concerniente al "otorgamiento de contratos de concesión", y "que para el buen control administrativo y la efectiva comercialización es indispensable hacer una distribución equitativa del mercado teniendo en cuenta población de los municipios y antecedentes de ventas de cada uno de ellos.

Acuerda: "Artículo primero. El otorgamiento de contratos de concesión para la explotación del Juego de Apuestas Permanentes denominado 'Chance' se hará mediante licitación pública, en la cual podrán participar personas naturales y jurídicas incluyendo concesionarios que en la actualidad tienen contrato vigente con la Beneficencia del Valle". “............................................... "Artículo tercero. A partir del primero de enero de 1986, sólo podrán funcionar las empresas de Apuestas Permanentes a quienes se les haya adjudicado la concesión, mediante licitación pública y tengan el contrato completamente legalizado. "Parágrafo primero. A los concesionarios que en la actualidad tienen contratos vigentes con la Beneficencia del Valle, se les podrá prorrogar su licencia hasta el 31 de diciembre de 1985. "Parágrafo segundo. Se exceptúan los concesionarios del distrito de Buenaventura cuyos contratos se vencen en junio 30 de 1986 y a quienes también se les podrá prorrogar esa fecha su licencia hasta el 31 de diciembre de 1986, quedando unificados de esta forma la totalidad de los contratos de Apuestas Permanentes. “................................................ "Artículo sexto. La junta directiva de la Beneficencia del Valle, previamente a la apertura de la licitación, determinará anualmente el

número máximo de concesionarios y agencias que podrán funcionar en cada municipio. "Parágrafo primero. En las veredas y corregimientos que hagan parte del municipio al cual se le ha otorgado la licencia, no podrán abrir agencias sin el cumplimiento de lo establecido en el artículo 29 del Decreto 33 de 1984 previa autorización de la Beneficencia del Valle. "Parágrafo segundo. Las licencias se otorgarán de manera individual para cada municipio, por lo tanto el costo establecido en el artículo 53 del Decreto 33 de 1984 se cobrará de manera individual para cada uno, así sean del mismo concesionario". Dice el demandante que los ordenamientos legales citados en el mismo acto administrativo acusado, consagraron el sistema de concesión mediante contratación directa para que los concesionarios, personas naturales o jurídicas, exploten el juego de Apuestas Permanentes denominado "Chance", por el término de un año prorrogable por períodos iguales. Y que últimamente, según el artículo 201 del Decreto 1222 de 1986, el contrato directo de concesión tendrá que contar con la aprobación previa del Ministerio de Salud. Concluye el libelista que, sin embargo, el acto demandado modifica la adjudicación, concesión o contratación directa (ámbito y alcance de la ley) por el de la licitación pública, lo cual hace que se halle por fuera de la legalidad a que lo someten las normas superiores que trae como apoyo de dicha decisión. El fundamento jurídico de la anterior conclusión radica en que la Ley le de 1982, al disponer que los juegos de apuestas permanentes podrán ser

realizados por las mismas loterías o beneficencias que las administren, o mediante contrato de concesión con particulares, no indica o menciona, para nada, que sea mediante "licitación pública"; y radica también dicha conclusión en que el artículo 26 del Decreto reglamentario número 33 de 1984, anulado por sentencia de 7 de marzo de 1988 del Consejo de Estado, Sección Primera, señala cómo "para que el concesionario pueda celebrar contrato de concesión con las entidades concedentes deberá presentar por lo menos", entre otros "solicitud de concesión por escrito, dirigida a la entidad concedente correspondiente".

Sentencia del Tribunal: Según ésta el punto central de inconformidad de la demanda se contrae a si la Ley 1ª. de 1982 y el Decreto legislativo 386 de 1983 dictaron normas en materia de juego de apuestas permanentes "le correspondía al Presidente de la República utilizar su potestad reglamentaria como desarrollo de la norma legal y no a una simple junta directiva de un establecimiento público del orden departamental (Beneficencia del Valle del Cauca); pues ésta, a través del acto impugnado varió fundamentalmente las normas orgánicas legales sobre dicho juego, modificando el sistema de contratación directa "la concesión a personas naturales o jurídicas de la explotación del juego de apuestas permanentes, establecidos en los artículos 1°. y 4°. de la Ley 1ª. de 1982 y en los artículos 4°., 5°., 26, 27 y 28 del Decreto nacional reglamentario número 33 de 1984".

Normas éstas que según el escrito de demanda fueron modificadas por el acto

impugnado al establecer un sistema de contratación diferente al de la contratación directa de la concesión por el de la licitación pública (art. 1°.). A todo lo cual contesta la sentencia del Tribunal: "Como bien lo trae la parte impugnadora como antecedentes y su aspecto legal de este juego 'la Ley 1ª. de 1982, el Decreto legislativo 386 de 1983 y el Decreto reglamentario 33 de 1984 son normas que autorizan y permiten la realización de este juego en cualquiera de las modalidades que las normas establecen o sea, directamente por las loterías..., o por las beneficencias que las administran o por los particulares mediante contrato de concesión". "Si examinamos el contexto del articulado de la ley y de los decretos citados, vemos que en ninguno de ellos se ha fijado la exigencia de que dichos contratos se deben otorgar por contratación directa, como así lo afirma el demandante". Agrega el fallo que no debe perderse de vista que la Beneficencia del Valle es un establecimiento público descentralizado del orden departamental, como así lo define el artículo 2°. del Decreto 0880 de 1974, que desarrolla la Ordenanza 014 de 1973, con lo cual quiere significarse que es una entidad sujeta al régimen legal de derecho público y por lo tanto sometida al Código Fiscal del Departamento del Valle del Cauca (Decreto 1388 de 1983) y en materia de contratación debe acogerse y regularse por lo establecido en el Decreto 222 de 1983, con aplicación del citado Código Fiscal "cuya regla general es que la contratación administrativa debe hacerse mediante licitación

pública tomando además en consideración que las normas legales reguladores del juego que tantas veces he citado (parte impugnadora) no establecen excepción alguna a tal adjudicación". Termina la sentencia del a quo con la afirmación de que "la sin razón del actor" se desprende del Parágrafo del artículo 2°. del Decreto reglamentario número 33 de 1984 tanto de la Ley 1ª. de 1982 como del Decreto legislativo 386 de 1983, que dice así: "Artículo 2°. Cuando el juego de apuestas permanentes se realice directamente por las loterías o las beneficencias que las administren, el total de los ingresos... En caso de que se realice mediante contrato de concesión... "Parágrafo. Para los efectos del presente artículo, las loterías o las beneficencias que las administran podrán determinar, autónomamente, los medios para realizar el juego de Apuestas Permanentes, con sujeción a lo dispuesto en este decreto". El contenido de dicho Parágrafo "deja sin piso la afirmación de que las juntas de beneficencia carecen de todo poder de reglamentación en lo atinente al juego de Apuestas Permanentes. Por el contrario, es clara la disposición citada en su determinación de otorgar a dichas juntas un grado amplio de autonomía para determinar "los medios para realizar el juego en cuestión"; es decir "no cabe entonces la más mínima duda en afirmar que las juntas de Beneficencia pueden disponer o no de la formalidad de la licitación pública para el otorgamiento de contratos de concesión..." El recurso: Los artículos materia de impugnación modificaron el sistema de contratación

escogido para el "Chance", ya que conforme a las normas reguladores de éste, la adjudicación de los contratos no necesita de licitación, sino en forma directa a través de un contrato de concesión previo cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 26 del Decreto reglamentario 33 de 1984, norma que establece cómo para celebrar uno de dichos contratos se requiere que una persona natural o jurídica haga una "solicitud de concesión por escrito, dirigida a la entidad concedente correspondiente", acompañada de los requisitos allí enumerados. Es decir, según el recurrente, se presenta una solicitud que se explica con el artículo 27 ibídem que dice: "Los contratos de concesión que celebren las entidades concedentes con personas naturales o jurídicas, tendrán una duración no mayor de un (1) año y podrán ser prorrogados por períodos iguales", pues los contratos originados en el sistema de la licitación no se pueden prorrogar indefinidamente "porque estaríamos en presencia evidente de un monopolio originado en una adjudicación por licitación y la Administración en este caso tendría como excusa la prórroga indefinida del contrato por anualidades con los que resultaron inicialmente favorecidos, presentándose en este aspecto una situación irregular en materia contractual".

Consideraciones de la Sala: La Ley 1ª. de 1982 (enero 11) "por la cual se crean nuevas fuentes de financiación para los servicios seccionales de salud a través de la autorización de un juego de apuestas", dispuso que dicho juego de apuestas permanentes podrá ser realizado por las loterías o las beneficencias, que las administren "o mediante contrato de concesión con particulares" (art. 1°.).

Observa la Sala que si la ley anteriormente citada habla únicamente de contrato de concesión, éste debe ser entendido a través del significado administrativo que le corresponde, o sea, el que guarda los lineamientos establecidos en el estatuto contractual de la Administración Pública, contenido en el Decreto 222 de 1983; estatuto éste que no prohibe la licitación o el concurso de mérito para el caso materia de la presente providencia puesto que dicha ley, como se vio, no dispone la contratación directa (art. 43 del Decreto 222 de 1983); es decir, el contrato de concesión aquí planteado no impide que previamente se realice una licitación, que según el artículo 27 del citado estatuto contractual "es el procedimiento mediante el cual, previa invitación, la entidad contratante selecciona entre varias personas, en igualdad de oportunidades, la que proponga mejores condiciones para contratar, y según el artículo 29 ibídem, habrá obligación de efectuar licitación pública en todos los casos en que no se permita la contratación directa. Además, el Código Fiscal del Departamento del Valle (Decreto 1388 de 1983), dispone lo mismo en sus artículos 59 a 61, siguiendo así los lineamientos trazados en el artículo 50 de la Ley 19 de 1982 que establece cómo "en desarrollo de la autonomía de los departamentos y municipios sus normas fiscales podrán disponer sobre formación y adjudicación de los contratos que celebren y cláusulas de los mismos conforme a sus intereses y a las necesidades del servicio; para las normas sobre tipos de contratos, clasificación, efectos, responsabilidad y terminación están reservados a la ley, así como las de inhabilidades e

incompatibilidades". Significa lo anterior que, en desarrollo de esa autonomía administrativa del Departamento del Valle del Cauca, dada por la ley, su Código Fiscal dispuso que habrá lugar a efectuar licitación pública en todos los casos en que no se permite: o invitación directa a los eventuales contratistas, o contratación directa con éstos, normas éstas que corresponden a las mismas consagradas en el Decreto-ley 222 de 1983, artículo 29 y ocurre que, en ninguno de estos dos casos, se encuentra como permitido el contrato de concesión de los mentados juegos de apuestas permanentes. Además, es pertinente la consideración del a quo, hecha en el fallo materia del presente recurso, en lo atinente a que el Parágrafo del artículo 2°. del Decreto 33 de 1984 le otorga poder de reglamentación del susodicho "juego de apuestas permanentes" a las loterías o a las juntas de Beneficencias que las administran, puesto que tal norma es del siguiente tenor literal: "Artículo 2°. Cuando el Juego de Apuestas Permanentes se realice directamente por las loterías o las beneficencias que las administren, el total de los ingresos derivados del mismo será transferido al Servicio Seccional de Salud correspondiente, previa deducción de los gastos de administración. En el caso de que se realice mediante contrato de concesión se aplicará lo dispuesto en el presente decreto. "Parágrafo. Para los efectos del presente artículo, las loterías o las beneficencias que las administren podrán determinar, autónomamente los medios para realizar el Juego de Apuestas Permanentes, con sujeción a lo dispuesto en este decreto".

Así las cosas, siendo que ni el citado decreto ni la ley que éste reglamenta se refieren a contrato directo de concesión (tratamiento que le endilga el demandante y hoy recurrente), el acto acusado, en consecuencia, se halla dentro del cauce legal trazado por las mencionadas normas superiores, y sobre el cual, por su parte, manifiesta el Ministerio Público que "no sólo jurídico, sino que obedece a los principios éticos que deben regir el derecho, especialmente el Derecho Público, máxime tratándose de la contratación administrativa". Por último debe advertirse que ya mayoría de las normas citadas como infringidas por el Acuerdo número 032 de 1985 acusado en apoyo de las pretensiones del actor no pertenecen al ordenamiento jurídico. En efecto: el artículo 4°. de la Ley 1ª. de 1982 fue derogado expresamente por el artículo 11 del Decreto legislativo 386 de 1983 y de contera quedó sin efecto el artículo 201 del Decreto 1222 de 1986 o Código de Régimen Departamental. Y además los artículos 26, 27 y 28 del Decreto reglamentario 33 de 1984 fueron declarados nulos por sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado de 7 de marzo de 1988 (Proceso 15. Carlos Alberto ante Ospina y Overlando Fabio Piraquive). Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto del señor Fiscal Primero de la Corporación y de acuerdo con él,

Falla: Confírmase la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, de fecha 28 de abril de 1988, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que el presente fallo fue considerado y aprobado en sesión de esta Sala de catorce (14) de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989). Simón Rodríguez Rodríguez, Samuel Buitrago Hurtado, Guillermo Benavides Melo, Luis Antonio Alvarado Pantoja. Víctor M. Villaquirán, Secretario.