CE-SEC1-EXP1989-N988

ACCION DE NULIDAD. Improcedencia. ACCION DE RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO. CONTROL FISCAL.

La injerencia de la Contraloría General ante la sociedad demandante en cuanto al ejercicio del control fiscal, amerita el ejercicio del contencioso resarcitorio particular y no del de anulación, del cual se hizo impropiamente. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Primera.- Bogotá, D. E., veintiséis de enero de mil novecientos ochenta y nueve.

Referencia: Proceso número 988.

Demandante: Gran Central de Abastos del Caribe S. A.

La Gran Central de Abastos del Caribe S. A. -GRANABASTOS S. A.-, sociedad comercial domiciliada en la ciudad de Barranquilla (Colombia), por apoderado judicial, en escrito presentado el 1º de agosto de 1988, intenta demanda de nulidad, con solicitud de suspensión provisional, de acuerdo con los términos del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, en relación con los siguientes actos Administrativos: 1º Resolución orgánica número 012364, emanada del contralor general de la República el día 11 de febrero de 1988 "por la cual se establece la estructura y planta de personal esa auditoría" ante la sociedad La Gran Central de Abastos del Caribe S. A. 2º Resolución número 012500, expedida por el mismo contralor el día 3 de mayo de 1988 "por la cual se resuelve un recurso": el de revocatoria directa. En escrito separado el mismo demandante solicitó decreto de suspensión provisional de los mencionados actos, con base en la presunta violación

evidente de normas superiores.

Consideraciones del despacho:

1. Mediante el contencioso de anulación se persigue la preservación de la legalidad abstracta, esto es, el imperio del ordenamiento jurídico (art. 84 del C.

C. A.). El contencioso de restablecimiento del derecho se propone además que al administrado se le restituya este o se le repare el perjuicio a, él infringido

(art. 85 ib.). As!, cuando se ejerce la acción de nulidad que está al alcance de cualquier persona, se busca que el acto de la administración se acomode a la normatividad a la cual se debe dentro de un estado de derecho, porque se quiere que no haya actuación administrativa alguna al margen del universo jurídico. En cambio al incoarse la acción de restablecimiento se le permite al afectado con el acto cuya nulidad se impetra, que recupere el derecho subjetivo del cual ha sido desinvestido o se le reconozca el perjuicio causado. 2, El caso sub judice, por tratarse de una situación jurídica concreta dirigida a la sociedad La Gran Central de Abastos del Caribe S. A. -cual es la injerencia de la Contraloría General ante la misma en cuanto al ejercicio del control fiscalamerita el ejercicio del contencioso resarcitorio particular y no del de anulación, del cual se hizo uso impropiamente. El interés particular comprometido de dicha sociedad fluye claramente de los siguientes hechos: A)La sociedad actora, es en la actualidad, una sociedad anónima de economía mixta del orden departamental. B)El 2 de febrero de 1988 la Contraloría General de la República inició una

serie de solicitudes con el fin de determinar la naturaleza jurídica de la sociedad como que aquellas versaron en relación con las escrituras públicas de constitución y reforma. C)El 17 de febrero del mismo año, la Contraloría General de la República comunica a la sociedad actora que mediante el primer acto acusado se ha creado la Auditoría Regional ante la Gran Central de Abastos del Caribe S. A., dependiente de la División de Auditoria de Fomento Económico de la Contraloría General de la República. D)En su carácter de sociedad anónima de economía mixta, "GRANABASTOS S. A." antes de la decisión de la Contraloría General, ya disponía de un revisor fiscal, designado por la asamblea general de accionistas, de acuerdo con sus estatutos junto con otras auditorías externas, según las exigencias del Banco Interamericano de Desarrollo BID. E)Contra la decisión inicial de la Contraloría la actora interpuso la revocación directa alegando que violaba flagrantemente preceptos constitucionales y legales. La Contraloría General desató la solicitud de revocación directa, negándola con el argumento de que la participación de la Corporación Financiera de Fomento Agropecuario y de Importaciones S. A., en el capital accionarlo de la sociedad la convertían en parte de la Nación por recibir recursos del presupuesto nacional; a lo anterior la entidad interesada demandante argumentó que la composición del capital social no era el único criterio para determinar el orden a que pertenecía. Se llega de lo expresado a las siguientes conclusiones:

1. Si bien expresamente se instaura una acción de nulidad, escogida

adrede por la demandante, en caso de prosperidad de ella habría un restablecimiento del derecho consistente en que desaparecería la actividad de vigilancia fiscal de la Contraloría ante la sociedad en cuestión. Obsérvese que al efecto el actor además de fundar su acción en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo cita el artículo 29, num. 1º del Decreto 597 de 1988 "que subrogó el artículo 128 del Código Contencioso Administrativo". Además reafirma que " ... la circunstancia de haber sido denegada la revocatoria directa con lo cual se hubiese regresado a la juridicidad, nos obliga (fl. 145) a acudir ante ese organismo en demanda de restaurar el orden jurídico quebrantado por un acto administrativo abiertamente ilegal e inconstitucional"(subraya la Sala). Estando entonces comprometido un interés particular, no es apto el empleo de la acción de nulidad para dirimir la controversia que él suscita. Siendo la presente una justicia rogada, no le es dable al juzgador inmiscuirse en la voluntad manifestarla por los administrados cuando ejercen sus acciones ante la misma y cambiarla a su talante, es decir, que cuando se dijo en el evento sub lite que se incoaba la acción de nulidad (art. 84 del C. C. A.) entender en cambio que lo era la de restablecimiento (art. 85 ib.). Por este aspecto la demanda es inepta y en consecuencia debe inadmitirse.

II. Defectos de la demanda: Previene el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo que "toda demanda ante la jurisdicción administrativa contendrá" entre otros requisitos

"la designación de las partes y de sus representantes". En parte alguna, observa el despacho, se hace la indicación anterior. Por sustracción de materia, no es el caso de entrar a considerar la suspensión provisional impetrada.

En mérito de lo expuesto: 1º Inadmítese la demanda anterior. 2º Reconócese al doctor Arnaldo Mendoza Torres como apoderado de la sociedad Gran Central de Abastos del Caribe S. A., en los términos y para los efectos del poder que obra en autos.

Notifíquese. Simón Rodríguez Rodríguez, Consejero de Estado. Víctor M. Villaquirán, Secretario.