CE-SEC1-EXP1990-N1051

DEMANDA - Requisitos / ANEXOS / COPIA DEL ACTO / ACCION DE NULIDAD Para el ejercicio de la acción pública de nulidad no sólo no es necesaria la prueba de la publicación como resulta de anterior jurisprudencia, sino que tampoco se requiere la de su ejecución. El ejercicio de la acción pública sólo está condicionado a que el acto administrativo haya sido expedido, independientemente de que haya sido o no publicado y aún de que haya sido o no ejecutado. DECLARA LA NULIDAD del Acuerdo numero 021 / 87 ( febrero 27 ) expedido por el Consejo Municipal de Villavicencio. DEMANDA - Requisitos / PARTES - Designación Pese a que la demanda no expresa formalmente quién es la parte demandada y su representante, no considera la Sala que los requisitos de la demanda deban ser objeto de una interpretación tan estricta desde el punto de vista formal, especialmente tratándose de la acción pública de nulidad. El tribunal había podido solicitar su corrección, pero el hecho de que así no haya sucedido no tiene por qué llevar necesariamente a un fallo inhibitorio, si formal y procesalmente no existe un obstáculo infranqueable para que el juzgador pueda entrar al fondo de¡ asunto. Si independientemente de que no se haya identificado en la demanda, la parte demandada y su representante fue legalmente vinculada, mal puede hablarse de ineptitud sustantivo de la demanda y mucho menos de fallo inhibitorio. ALCALDE - Facultades / ACUERDO MUNICIPAL - iniciativa Como a través de¡ acuerdo demandado se está facultando a la Mesa Directiva del Concejo para que aclare o modifique los auxilios dejados o autorizados por los

concejales, a petición de ellos mismos y como dichos auxilios se traducen en partidas del presupuesto de rentas y gastos, ello quiere decir que se está delegando para aclarar o modificar el presupuesto a un órgano que no tiene vocación de delegatario de las funciones de] Concejo y que, además, se está autorizando para que dichas aclaraciones o reformas se hagan por iniciativa de los concejales, cuando dicha iniciativa corresponde exclusivamente al alcalde.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de octubre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1051

Actor: FABIO BONILLA FERNANDEZ

Demandado: CONCEJO DEL MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO Referencia: RECURSO DE APELACION La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, de fecha 19 de agosto de 1.988.

I.- ANTECEDENTES a.- El actor -, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda El ciudadano Fabio Bonilla Fernández, en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A. demandó ante el Tribunal Administrativo del Meta la nulidad del Acuerdo No. 021 de 1.987 (febrero 27), expedido por el Concejo Municipal de Villavicencio. b.- El acto acusado

Se trata del Acuerdo No. 021 de 1.987 (febrero 27), expedido por el Consejo Municipal de Villavicencio y por el cual se dan unas facultades a la Mesa Directiva del Concejo. El acto cuya nulidad se solicitó, es el siguiente tenor literal: "ACUERDO No. 021 DE 1.987 (Febrero 27) "Por el cual se dan facultades a la Mesa Directiva del Concejo. "EL CONCEJO MUNICIPAL DE VILLAVICENCIO en uso de sus atribuciones legales y, en especial las que le confiere el Art. 197 de la C.N, y Decreto 1.333 de 1.986 "ACUERDA: "ARTICULO PRIMERO: Facúltese a la Mesa Directiva del Consejo, para que a petición del interesado, aclare o modifique los auxilios dejados por los Concejales exclusivamente". "ARTICULO SEGUNDO: El presente Acuerdo rige partir de su sanción. Villavicencio, febrero veintisiete de mil novecientos ochenta y siete". c.- Las normas Presuntamente violadas y el concepto de violación El actor considera que con la expedición del acto acusado se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación: La Constitución Nacional en su artículo 197, numeral 1o. y 7o., determina que son atribuciones de los Consejos ordenar lo conveniente para la administración del Distrito y que "...solamente podrán autorizar al Alcalde entre otros para ejercer precisas funciones de las que les corresponde por tiempo determinado (sic)" (fl 3 Cuad. del Trib.). Por su parte, el artículo 106 del Código de Régimen Político y Municipal dispone

que los acuerdos a que se refieren los numerales 4o, y 5o. del artículo 92 de la misma codificación sólo podrán ser dictados o reformados a iniciativa del Alcalde. En consecuencia, el Acuerdo por el cual se expide el Presupuesto de Rentas y Gastos del Municipio sólo puede ser reformado a iniciativa del Alcalde. d.- La actuación surtida 1 De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A. al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones en el Tribunal de origen: Por auto de junio 19 de 1.987 (fls. 5 a 7 Cuad. Trib.) se admitió la demanda, se ordenó la notificación al Alcalde Mayor de Villavicencio y al Fiscal de la Corporación y se ordenó fijar la demanda en lista. En esta misma providencia se resolvió favorablemente sobre la solicitud de suspensión provisional del acto demandado. No habiéndose impugnado la demanda y por no existir pruebas que practicar se prescindió del término probatorio (v. auto del fl 2 Cuad. Trib.). Por último y toda vez que las partes no presentaron alegatos de conclusión, a folios 14 y 15 del cuaderno del Tribunal aparece el concepto de fondo del colaborador del Ministerio Público del a quo, en donde manifiesta estar de acuerdo con los planteamientos del demandante y solicita decretar la nulidad del acto impugnado. Il. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de primera instancia se declaró inhibido para fallar de fondo el asunto y declaró sin efecto el auto de 19 de junio

de 1.987, mediante sentencia de 19 de agosto de 1.988 (v. fls. 17 a 20 Cuad. Trib.). En síntesis, el Tribunal de origen consideró que al no haberse aportado con la demanda constancia de la promulgación o publicación del acto acusado, de conformidad con los artículos 115, concordante con el 116 del Código de Régimen Político y Municipal....... no se cumplieron los trámites de ley para que el acto produzca sus efectos jurídicos..." y para que el Acuerdo pueda ejecutarse o comience a tener vigencia.

III. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO En la sustentación del recurso de apelación y en escrito que obra al folio 4 del cuaderno del recurso de apelación, el recurrente fundamenta su desacuerdo con la sentencia de primera instancia en las siguientes razones: El acto demandado, al crear derechos exclusivamente en favor de la administración no requería ser publicado para entrar en vigencia, lo cual sólo debe predicarse frente a los actos que crean obligaciones a cargo de los gobernados.

El Tribunal, en aras de una eficiente administración de justicia, y en uso de la atribución que le confiere el artículo 169 del C.C.A........ ha debido subsanar dicha anomalía". Por último, y luego de manifestar que la publicación del acto acusado se efectúo en la Gaceta Municipal de marzo de 1,987, solicita a esta Corporación se falle el fondo de la controversia. IV.- EL CONCEPTO FISCAL En su concepto, el señor Fiscal Primero de la Corporación considera lo siguiente: De conformidad con el artículo 139 del C.C.A. a la demanda deberá acompañarse copia del acto acusado con las constancias de su publicación, notificación o

ejecución, si son del caso. Toda vez que este requisito no se dio, y además que el Tribunal debió haberse abstenido de admitir, la demanda, es lógico que el proceso termine en un fallo inhibitorio. Por otra parte, conceptúa el Despacho del Ministerio Público que la demanda no reúne el requisito de la designación de las partes y de sus representantes, por lo cual se llega también a una decisión inhibitorio, por presentarse una ineptitud sustantivo de la demanda (Cfr.: Cuad. del Recurso de Apelación, fls. 10 a 12).

V. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO El aspecto central del presente proceso consiste en el análisis sobre la legalidad del Acuerdo No, 021 de 1.987, mediante el cual el Concejo Municipal de Villavicencio faculta a la Mesa Directiva del mismo Concejo para "aclarar o modificar los auxilios dejados por los Concejales exclusivamente" (sic).

No obstante, durante el desarrollo del proceso han aparecido dos aspectos de carácter adjetivo que es necesario definir antes del análisis sobre el fondo del asunto: de una parte, la falta de constancia de promulgación o publicación del acto acusado, que llevó al tribunal de primera instancia a dictar un fallo inhibitorio, con el cual está de acuerdo el señor Fiscal de esta Corporación y, de otra, la posible ineptitud de la demanda planteada igualmente por el señor agente del Ministerio Público y que también llevaría a un fallo de aquella naturaleza. A.- La constancia de publicación de los actos administrativos como requisito para el ejercicio de la acción de nulidad.

Sobre este aspecto, esta misma Sección se pronunció recientemente en los siguientes términos: "Es cierto que el Consejo de Estado en diversas ocasiones, entre ellas las providencias del 6 de junio de 1.986 y del 25 de septiembre de 1 987 citadas por el a quo, de las que fue ponente el Consejero doctor Guillermo Benavides Melo, ha considerado que existía falta de jurisdicción para conocer de las demandas de nulidad de actos administrativos generales que no habían sido publicados". "La anterior orientación, aunque por sí misma criticable en cuanto permitía, como lo expresa el actor en su escrito de sustentación del recurso, que para evitar el control judicial de los actos administrativos de contenido general le bastaría al funcionario ponerlos en vigencia sin Publicarlos, quedando así dichos actos sin juez, se explicaba por las circunstancias: " 1a.- El art. 136 del C. C. A., al referirse a la caducidad de las acciones de nulidad, expresaba que dichas acciones podían ejercitarse en cualquier tiempo “a partir de la expedición del acto o después de su publicación, si necesita de este requisito para entrar a regir". Y como de conformidad con el art. 43 del C.C.A. y la ley 57 de 1.985 la publicación de los actos administrativos generales se convirtió sin duda ninguna en condición necesaria para que fueran obligatorios, ello implicaba que estos actos eran de aquellos a los cuales se aplicaba la citada disposición del art. 136 del C.C.A., es decir, que la acción de nulidad frente a ellos solo podía ejercitarse "a partir de su publicación". "2a.- El art. 139 del C.C.A. expresaba y expresa que "a la demanda deberá

acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación y ejecución si son del caso" (Subraya la Sala). Y como en relación con los actos administrativos generales "es del caso" su publicación y, además, el art. 136 solo permitía el ejercicio de la acción de nulidad "después de su publicación", la consecuencia necesaria era la "falta de jurisdicción" cuando el acto no había sido publicado". "Sin embargo, la Sala hace notar que el texto del art. 136 del C.C.A. fue modificado en relación con la caducidad de las acciones de nulidad por el art. 23 del decreto-ley 2304 de 1.989, en el sentido de eliminar precisamente la parte que se refería al ejercicio de la acción "después de su publicación (del acto), si necesita de este requisito para entrar a regir". "De tal manera que según el texto actual, la acción de nulidad puede ejercitarse en cualquier tiempo "a partir de la expedición del acto". Por lo mismo, la Sala considera que el art. 139 del C.C.A. puede ser interpretado válidamente en el sentido de que, en relación con los actos administrativos generales, el requisito que "es del caso", pude ser la constancia de su "ejecución" cuando el acto no ha sido publicado, con mayor razón si se tiene en cuenta que el mismo artículo, en su inciso cuarto, prevé que "cuando el acto no ha sido publicado... se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma". Lógicamente, lo anterior no obsta para que continúe vigente en todo caso la obligación a cargo de la autoridad correspondiente de publicar los actos

administrativos generales y la imposibilidad de ejecutarlos mientras dicha obligación no se haya cumplido, de conformidad con lo previsto en los Art. 43 del C.C.A., la Ley 57 de 1.985 y el art. 379 del Código de Régimen Municipal". (Auto de 4 de mayo de 1.990, proferido por la Sección Primera de la Corporación con ponencia del suscrito Consejero de Estado, director del proceso, recaído dentro del expediente No. 1367, Actor: Elías Jaimes Castillo). La conclusión de la anterior providencia consiste en afirmar que para el ejercicio de la acción de nulidad contra actos generales, no es requisito esencial la constancia de su publicación, ya que cuando el acto no ha sido publicado basta comprobar su ' ejecución". No obstante lo anterior, un análisis más a fondo de los requisitos legales para el ejercicio de la acción de nulidad permite dar un paso adicional a la interpretación jurisprudencias en el sentido de que para el ejercicio de esta acción pública no solo no es necesario la prueba de la publicación como resulta de la anterior providencia, sino que tampoco se requieren la de su ejecución. En efecto, como ya se expresó, de acuerdo con el texto actual de¡ art. 136 del C.C.A., la acción de nulidad "podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición el acto". Esta contundente afirmación de la ley permite concluir, por sí misma que el ejercicio de la acción pública sólo está condicionado a que el acto administrativo haya sido expedido, independientemente de que haya sido o no publicado y aún de que haya sido o no ejecutado. Y está bien y es lógico que así

sea, porque no existe razón válida para que el ciudadano interesado en mantener la vigencia de orden jurídico tenga que esperar a que el acto que considera ilegal sea publicado o ejecutado para poder impugnarlo. Por el contrario, es sano desde el punto de vista del control de la legalidad, que los ciudadanos puedan acudir a los órganos jurisdiccionales tan pronto el acto sea expedido, pues ello permite acercarse a la posibilidad ideal de que, en caso de ser el acto manifiestamente ilegal sus efectos puedan ser suspendidos aún antes de que empiece a ser aplicado y se disminuyan así, al máximo, los perjuicios sociales que puedan derivarse de la aplicación de ese acto ilegal. Dentro de este orden de ideas, lógicamente debe hacerse notar que lo anterior no excluye de ninguna manera la obligación a cargo de la autoridad correspondiente de publicarlos actos administrativos generales y la imposibilidad de ejecutarlos mientras dicha obligación no se haya cumplido, de conformidad con las normas vigentes sobre publicidad. Lo que sucede es que esta obligación de publicarlos y la prohibición de ejecutarlos no obstan para que la acción de nulidad pueda iniciarse independientemente de ellas. Frente a esta interpretación quedaría por preguntarse en qué queda el requisito previsto en el art. 139 del C.C.A., consistente en que "a la demanda deberá acompañar al actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación y ejecución, si son de caso" (Subraya la Sala). Pues bien, en la providencia de esta misma Sección que ha sido transcrita en parte anteriormente, la Sala consideró que en relación con los actos

administrativos generales, el requisito que "es del caso" puede ser la constancia de su "ejecución" cuando el acto no ha sido publicado. Ahora, como resultado de esta nueva interpretación, la Sala afirma que para efectos del ejercicio de la acción de nulidad la expresión "si es del caso" se refiere a aquellas ocasiones en que la publicación, notificación o ejecución tienen alguna incidencia en el ejercicio de la acción, independientemente de que para su vigencia y aplicabilidad el acto deba haber sido publicado o notificado formalmente, o que dicha notificación se produzca de hecho por su aplicación. Es decir, que como una cosa es la expedición del acto y otra su obligatoriedad o aplicabilidad, para el ejercicio de la acción de nulidad es suficiente con que el acto haya sido expedido, o sea que exista o haya existido, sin que sea necesario probar que cumplió con el requisito necesario para su aplicabilidad. De tal manera que el requisito exi2ido por el art. 139, del C.C.A., sobre constancia de publicación, notificación o ejecución, "es del caso" cuando alguna de estas circunstancias incide en la Posibilidad de ejercer la acción como sucede, a título de ejemplo, con las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, que caducan al cabo de cuatro meses contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, salvo si se trata de la demanda de. un acto presunto. En consecuencia, como en caso sub judice con la demanda se aportó copia auténtica del acto demandado (Acuerdo No. 021 del 1.987 - fls. 1 y 2 del expediente de primera instancia), por tratarse de la acción de simple nulidad y de

acuerdo con las normas vigentes en la actualidad, debe entenderse cumplido el requisito exigido en el inciso primero del art. 139 del C.C.A. De tal manera que si al momento de dictarse la sentencia de primera instancia era procedente el fallo inhibitorio dictado por el Tribunal y apoyado por el señor Agente del Ministerio Público, en virtud del principio que ordena al juzgador evitar en lo posible los fallos inhibitorios en aras de la vigencia de las normas sustantivas, la Sala concluye que no debe confirmar la sentencia inhibitorio del Tribunal. B.- La designación de las partes y de sus representantes como requisito de la demanda. El señor Fiscal Primero de la Corporación, hace notar que el numeral 1 del art. 137 del C.C.A. enuncia como uno de los requisitos de la demanda "la designación de las partes y de sus representantes" y que la omisión de este requisito por parte del demandante debe conducir a una decisión inhibitorio también por este aspecto, ya que se Presentaría una ineptitud sustantivo de la demanda. Reconoce la Sala efectivamente la sencilla demanda del actor expresa formalmente quién es la parte demandada y su representante. No obstante, no considera la Sala que los requisitos de la demanda deban ser objeto de una interpretación tan estricta desde el punto de vista formal, que la omisión literal de cualquiera de ellos, especialmente tratándose de la acción pública de nulidad, deba llevar necesariamente a la configuración de una ineptitud sustantivo de la demanda y al consecuente rechazo o a la declaratoria de inhibición cuando de pronunciar el fallo se trata. Es cierto que para evitar cualquier Posibilidad de duda, el Tribunal, a conocer de

la demanda, había podido solicitar su corrección en virtud de lo previsto en el inciso segundo del art. 143 del C.C.A., o aún haber explicado su interpretación de la misma en relación con este requisito. Pero el hecho de que así no haya sucedido no tiene porqué llevar necesariamente a un fallo inhibitorio, si formal Y procesalmente no existe un obstáculo infranqueable para que el juzgador pueda entrar al fondo del asunto, como no lo existe en el presente caso, por varias razones: "De una parte, la misma ley y los principios básicos del derecho administrativo, permiten sin duda alguna identificar la parte demandada y su representante, cuando de demanda de nulidad de un acto administrativo se trata. En efecto, de conformidad con el primer inciso del art. 150 del C.C.A., "las entidades públicas... son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan. Por consiguiente, el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a sus representantes legales o a quienes estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones" (Subraya la Sala). En este orden de ideas, es suficientemente sabido que los concejos municipales no son "entidades públicas" sino órganos de la entidad pública territorial denominada "municipio", cuyo representante legal es el alcalde, de conformidad con los Art.. 5o. y 200 de la Constitución Política y 131 del Código de Régimen Municipal. Fue así como, de otra parte, al admitir la demanda el Tribunal de primera instancia ordenó notificar personalmente al Alcalde Mayor de Villavicencio, notificación que se llevó a cabo el 22 de julio de 1.987, según constancia que

aparece al folio 7 vto. Todo lo. anterior implica que, para la Sala, no hay duda de quién es la parte demandada y su representante y que ella fue legalmente vinculada al proceso, independientemente de que no se haya identificado en la demanda, por lo cual no considera que se haya producido una ineptitud sustantivo y mucho menos que deba producirse un fallo inhibitorio por esta causa. C.- El análisis de fondo de la Controversia Frente a las consideraciones anteriores, la Sala considera que son válidos los argumentos que llevaron al Tribunal de primera instancia a decreta la suspensión provisional del acto acusado, mediante auto de fecha junio 19 de 1.987, dada la manifiesta violación de las normas superiores aducidas en la demanda. En efecto, de conformidad con las atribuciones 1a. y 7a. otorgadas por el art. 197 de la Constitución a los concejos municipales, a ellos corresponde "ordenar, por medio de acuerdos, lo conveniente para la administración del distrito" y "autorizar al alcalde para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes municipales y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a los concejos". Además, agrega la Sala, al concejo corresponde "expedir anualmente el propuesto de rentas y gastos del municipio, con base en el proyecto presentado por el Alcalde", según la atribución 5a. de la norma citada. De otra parte, como lo aduce el demandante y lo reconoció en su oportunidad el Tribunal, de conformidad con el art. 106 del Código de Régimen Municipal, los acuerdos a que se refiere la atribución 5a. de¡ art. 92 del mismo Código (que

corresponde al art. 197 de la Constitución) solo podrán ser dictados o reformados a iniciativa del alcalde. De tal manera que como a través del acuerdo demandado se está facultando a la mesa Directiva del Consejo para que aclare o modifique los auxilios dejados o autorizados por los concejales, a petición de ellos mismos, y como dichos auxilios se traducen en partidas del presupuesto de rentas y gastos, ello quiere decir que se está delegando para aclarar o modificar el presupuesto a un órgano que no tiene vocación de delegatorio de las funciones del concejo y que, además, se está autorizando para que dichas aclaraciones o reformas se hagan por iniciativa de los concejales, cuando de acuerdo con una de las normas citadas dicha iniciativa corresponde exclusivamente al alcalde. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, en desacuerdo con el agente del Ministerio Público, y en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida dentro del presente proceso por el Tribunal Administrativo del Meta, de fecha 19 de agosto de 1.988. Segundo.- DECLARAR la nulidad del Acuerdo No. 021 de 1.987 (febrero 27), expedido por el Consejo Municipal de Villavicencio. Tercero.- Comunicar esta decisión al Consejo Municipal de Villavicencio, con remisión de copia de esta sentencia. Cuarto.- En firme este fallo y previas las anotaciones de rigor, devuélvase el

expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFICASE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diez de octubre de mil novecientos noventa.

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ RODRIGO VIEIRA PUERTA

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO