CE-SEC1-EXP1990-N1068

POTESTAD REGLAMENTARIA / TRIBUNAL DE JUSTICIA ANDINO / ACUERDO DE CARTAGENA / DERECHO COMUNITARIO El Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria, implicando tal afirmación que una norma nacional que aparentemente lo contradiga queda supeditada a él. La interpretación prejudicial que dentro de las prácticas del derecho internacional “deberán” tenerse en cuenta los principios de libre consentimiento y de la buena fé y la norma “pacta sum servanda”, universalmente reconocidos, significa y traduce el postulado jurídico de lo que se conoce como derecho comunitario, como expresión que es, a su vez de una especie de autolimitación estatal. Empero, ese contenido preceptual, en el caso “sub - lite” no ha sido desconocido, ni por su forma ni por su objeto, como que la disposición reglamentaria enmarca su previsión y efectos, ni se advierte como por el señalado objeto de la reserva establecida para actividades de inversionistas nacionales, pueda generar quebranto o entrar en contradicción con la misma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RODRIGO VIEIRA PUERTA

Santafé de Bogotá, D.C., once (11) de mayo de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1068

Actor: MANUEL PACHON MUÑOZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Referencia: ACCION DE NULIDAD Procede la Sala a decidir la solicitud de nulidad de los artículos 2, 24 y 26 del Decreto 1265 de 1987 que, en ejercicio de la acción de nulidad y en escrito de 2 de

noviembre de 1988, instaurará el Dr. Manuel Pachón Muñoz. ACTOS ACUSADOS Materia de enjuiciamiento, en el presente proceso, lo constituye, como se ha anotado el Decreto Reglamentario 1265 de 10 de julio de 1987 expedido por el señor Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por los ordinales 3 y 20 del artículo 120 de la Constitución Nacional y “Por el cual se reglamenta la decisión número 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y se dictan otras disposiciones”, cuestionamiento el formulado, que gravita sobre el artículo 2º en la parte que en texto de la demanda se destaca: “...salvo en las siguientes actividades reservadas para inversionistas nacionales: los servicios públicos, las comunicaciones en todos los campos y por cualquier medio, la programación de televisión, la distribución y exhibición de películas, el transporte interno de pasajeros excepto el de carácter turístico y la construcción de vivienda”. El parágrafo primero del artículo 24: “Lo dispuesto en este artículo no se aplica a las actividades reservadas a que se refiere el artículo 2 del presente decreto”. El artículo 26 ibídem: “La participación de inversionistas extranjeros en entidades financieras se regirá por las normas vigentes y las que sustituyen, modifiquen o adicionen”. NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE TRANSGRESION Como normas de rango superior que el accionante estima quebrantadas por el ordenamiento decretal precitado, cita e invoca: Artículo 120 - 3 de la Constitución Nacional. Artículo 120 - 20 de la Carta. Artículo 5º del Tratado que crea el Tribunal

de Justicia del Acuerdo de Cartagena, aprobado por la Ley 17 de 1980. Artículos 1, 3 y 17 de la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena. Artículo 2º, inciso 1º de la Ley 8a. de 1973. IMPUGNACION En escrito del 21 de abril de 1989, el ente demandado a través de apoderado especial, impugnó la demanda incoada, formulando oposición a las pretensiones del libelo. CONCEPTO FISCAL El señor Agente del Ministerio Público, en su concepto de fondo, estima que “...entre las normas demandadas y las que se pretenden violadas, existe una especie de concurrencia y casi analogía que no presentan la violaciones que pretende el actor, razón por la cual tampoco deberían prosperar las nulidades propuestas”. HECHOS Como antecedentes constitutivos de la causa petendi, se consignan en el escrito demandatorio, los siguientes: Primero. “El Presidente de la República en ejercicio de las facultades proveídas en el artículo 120, 3) y 20) de la Constitución Nacional dictó el Decreto 1265 de 1987, por el cual se reglamenta la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena y se dictan otras disposiciones”. Segundo. “En el Decreto Reglamentario 1265 de 1987 se incluyen las tres disposiciones acusadas, esto es, los artículos 2º parágrafo primero del artículo 24 y 26”. Tercero. “Las facultades otorgadas en los ordinales 3 y 20 de la Constitución Nacional no facultan al Presidente a reglamentar la Decisión 220 de la Comisión del

Acuerdo de Cartagena en la forma como lo hizo, pues las normas reglamentarias contrarían las definiciones de los artículos referentes a inversionistas extranjeros, inversión extranjera, empresa nacional y empresa mixta.”. Cuarto. “Las disposiciones acusadas contrarían abiertamente varias normas superiores de derecho y en particular el artículo 17 de la Decisión 220 en concordancia con el 1o. ibídem, que no establecen sectores reservados para el inversionista nacional”. CONSIDERACIONES Objetivo cardinal de las consideraciones de la Sala, es el de examinar, mediante un análisis comparativo, si, como lo denuncia el accionante, el decreto acusado es violatorio de las normas superiores indicadas en el libelo. En primer lugar, manifiesta el actor que el acto acusado transgrede el artículo 120 de la Constitución Política en sus numerales 3 y 20. Este artículo, dice que “Corresponde al Presidente de la República como jefe del Estado y suprema autoridad administrativa: “1. ... “2. ... “3. Ejercer la potestad reglamentaria expidiendo las órdenes, decretos y resoluciones necesarios para la cumplida ejecución de las leyes; “... “20. Dirigir las relaciones diplomáticas y comerciales con los demás Estados y entidades de derecho Internacional, nombrar los agentes y diplomáticos, recibir los agentes respectivos y celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional tratados o convenios que se someterán a la aprobación del Congreso”. El aserto de vulneración del canon constitucional 120, en la especificidad contenida en los numerales 3 y 20, preinsertos, solo es posible advertirlo, como resultado a su

vez de la transgresión de las normas legales o mandamientos de orden superior a ellas; hipótesis que entonces plasmaría en la realidad jurídico - positiva, el desbordamiento de la potestad reglamentaria, así como la desviación y quebranto de la facultad para el manejo de las relaciones con lo organismos internacionales. En el caso sub - examine, estima la Sala que esos mandamientos de naturaleza legal, como las disposiciones comunitarias, no han sido incididas en forma antijurídica por el ejercicio de aquella potestad si se considera, como adelante se precisará, que el decreto enjuiciado no introduce reglas diferentes a las establecidas por el derecho comunitario, y no lo transgrede, se anota, porque la disposición decretal cuestionada al reservar actividades para inversionistas nacionales en sectores de la economía, no excluye la operatividad ni el reconocimiento de la empresa nacional a la cual se refiere el artículo 17 de la Decisión 220, punto nuclear a la acusación en el presente proceso. Y en modo alguno quebranta el ordinal 20 del predicado canon constitucional porque, en verdad, no se advierte conexión o relación alguna entre el decreto materia de acusación y esa precisa facultad que el Código Político señala al Presidente de la República, relación de causalidad, que se agota en el nudo concepto del nulidiscente, cuando, en el acápite pertinente del libelo expone: “El ordinal 20 del Art. 120 de la Constitución faculta al Presidente de la República para manejar las relaciones con los organismos internacionales, y en desarrollo de dicha facultad el inciso primero del artículo 2 de la Ley 8 de 1973 dispuso que le

corresponde al gobierno: “Dirigir las relaciones con la Comisión y la Junta, lo mismo que con otros organismos del Acuerdo Subregional Andino”. “Esta facultad de amolda a lo dispuesto en el Artículo 120, 20 de la Carta, pero lo que no se puede hacer es que en ejercicio de la facultad de dirigir las relaciones con la Comisión se tomen medidas que contraríen las normas emanadas de la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, pues en dicho supuesto se estaría ejerciendo la facultad de dirigir las relaciones de la Comisión con desviación de las facultades propias del funcionario que profirió el acto”. La posición argumental que precede, no suministra elemento de juicio válido para fundar jurídicamente el desacato y el desvío de funciones que se expone como premisa de la pretensión de nulidad. No se adivina cómo, en forma clara y directa, pueda surgir la transgresión que se advera por ese solo aspecto de la función de dirigir las relaciones con la Comisión y la Junta lo mismo que con otros organismos del Acuerdo Sub - regional Andino, si el aserto como en el caso sub - análisis, no se respalda con una proposición fundada clara y concreta de un padecimiento que se consume en la órbita de una personal deducción. Resulta de obviedad meridiana que si la facultad del ordinal 20 del artículo 120 de la Carta, como se ha puntualizado, en su ejercicio no deviene en transgresión o no es posible afirmar el mérito que por él, por su ejercicio, se predice por el actor, la Ley 8a. de 1973, en el mandamiento invocado, tampoco ha sido desacatado.

En cuanto al artículo 5º del Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, se comenzará su estudio con la cita del texto mismo: “Los países miembros están obligados a adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena. “Se compromete, así mismo, a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria a dichas normas o que de algún modo obstaculicen su aplicación.”. Dice el actor que lo anterior no es otra cosa que la reiteración del principio de la preeminencia del derecho comunitario y que sin esa preeminencia no se lograrían sus fines y propósitos. En la interpretación prejudicial solicitada por esta Sección al Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, al referirse al artículo 5 en mención, dice que “el ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria en todos los Países Miembros”. “Asimismo ha de recordarse que, según jurisprudencia de este Tribunal, son características inherentes al ordenamiento del Pacto Andino su identidad y autonomía propias, que constituye un derecho común, forma parte de los ordenamientos jurídicos nacionales sin que puedan oponerse a él medida (sic) o actos unilaterales de los Países Miembros”. Se colige, de lo transcrito, que la interpretación del alto Tribunal Internacional concuerda con lo afirmado por el demandante en cuanto a la preeminencia del derecho comunitario y, de ahí, que se afirme igualmente que el Acuerdo de Cartagena es imperativo, de aplicación obligatoria, implicando tal afirmación que una norma nacional que aparentemente lo contradiga queda supeditada a él. No es

otro el espíritu de la interpretación teleológica como método funcional en la valoración de las normas comunitarias que busca, con las realizaciones conjuntas, el logro de objetivos comunes. Dicho por otra parte, la interpretación prejudicial, que dentro de las prácticas del derecho internacional “deberán tenerse en cuenta los principios de libre consentimiento y de la buena fé y la norma pacta sum servanda, universalmente reconocidos, y apoyando su afirmación en la misma convención cuando señala que “Todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fé” (artículo 26). y establece que “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del cumplimiento de un tratado ....” (artículo 27). Ello, en verdad, significa y traduce el postulado jurídico de lo que se conoce como derecho comunitario, como expresión que es, a su vez de una especie de autolimitación estatal. Empero, ese contenido preceptual, en el caso sub - lite no ha sido desconocido, ni por su forma ni por su objeto, como que la disposición reglamentaria, como se deduce de la interpretación hecha por el Tribunal de Justicia de Cartagena, enmarca su previsión y efectos, sin implicar desmedro a la supradicha disposición, ni se advierte cómo por el señalado objeto, de la reserva establecida para actividades de inversionistas nacionales, pueda generar quebranto o entrar en contradicción con la misma. Finalmente, con relación a los artículos 1, 3 y 17 de la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, tenemos:

El artículo 1º define lo que para los efectos del Régimen del Acuerdo se entiende por Inversión Extranjera Directa, Inversionista Nacional, Inversionista Subregional, Inversionista Extranjero, Empresa Nacional, Empresa Mixta, Empresa Extranjera, Reinversión, País Receptor, Comisión, Junta, País Miembro. En dos puntos se puede resumir lo que la Sala estima pertinente expresar sobre el ataque presunto a esta norma por parte del Decreto acusado: a) El artículo 1º solamente hace una serie de definiciones sobre la nomenclatura del régimen en el que se basa el Acuerdo de Cartagena. No se ve cómo el decreto que está reglamentando la Decisión 220 a dicho Acuerdo viola dichas definiciones sobre las cuales no entra a hacer disposición alguna que las contraríe o modifique. b) El actor, al hacer la transcripción de algunas de esas definiciones (folios 13, 14, 15 y 16) no dice por qué el artículo 2º (parcialmente) el parágrafo primero del artículo 24 y el artículo 26 del Decreto 1265 de 1987, infringen el artículo 1º de la Decisión 220 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, y tal deducción no le compete a la Sala hacerla de oficio. No es procedente por consiguiente, la nulidad de dicho artículo. El texto de los artículos 3 y 17 de la Decisión 220 es del siguiente tenor: “Artículo 3. Los países Miembros no autorizarán inversión extranjera directa en actividades que consideren adecuadamente atendidas por las empresas existentes”. “Artículo 17. Cada País Miembro podrá reservar sectores de actividad económica

para las empresas nacionales, públicas o privadas, y determinará si se admite en ellos la participación de empresas mixtas”. En su libelo acusatorio, manifiesta el actor que “como por arte de magia, después de principiar el artículo 2 del Decreto Reglamentario 1265 así: “Podrán establecerse empresas extranjeras...” a renglón seguido reserva actividades a inversionistas nacionales, como si el concepto opuesto a empresa extranjera, fuera inversionista nacional y no empresa mixta o empresa nacional”. En el Decreto 1265, dice el accionante, se confunden los conceptos de empresa nacional y de inversionista nacional, haciendo seguidamente una serie de disquisiciones en torno a lo establecido en la Decisión 220 y a lo prescrito en el Decreto demandado. No será necesario el profundizar en elaboradas teorías interpretativas a fin de dilucidar el verdadero sentido del decreto parcialmente demandado en nulidad ni su conformidad o disconformidad con las normas que le son superiores. Las precisiones pertinentes están ya dadas por el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena en la interpretación prejudicial que imploró esta Sección a solicitud muy enfática del mismo demandante, quien no se limitó a sugerir su procedencia sino que consignó en el memorial de demanda la manera de solicitarla, las normas que serían objeto de la misma, el contenido de la interpretación, la identificación del proceso, el informe que se debía adjuntar y, lo que es más trascendente, el alcance de tal interpretación. A este respecto, manifiesta el actor (folio 29): “Como quiera que la sentencia que dicte el Consejo es un proceso de única instancia y en consecuencia no es susceptible de recurso alguno, en el derecho

interno se deberá suspender el fallo, hasta que se disponga la interpretación prejudicial, según lo dispone el artículo 28 del Tratado, y que obligatoriamente debe pedir el Consejo y seguirla, pues su papel se limita a aplicar las normas de derecho de la integración a los hechos, ya que la interpretación le corresponde al Tribunal del Acuerdo de Cartagena”. Las actividades reservadas para inversionistas nacionales establecidas en el Decreto 1265 de 1987, se justifican solamente por la necesidad de mantener un mínimum de facultades, una esfera reservada de la acción estatal en la que se pueda mantener la independencia elemental de toda democracia organizada y un campo en el que se desarrolle, sin cortapisas de influencia externa, los principios y las obligaciones principales del Estado entre ellas los servicios públicos, los programas de construcción de vivienda, la propiedad y el control de los canales de comunicación radial y televisiva y el transporte interno de pasajeros. Es por ello, que la sutileza que se quiere ver con ciertas expresiones que, definidas como ya vimos en el artículo primero de la Decisión 220, no puede prestarse a equívocas interpretaciones que pretendan dar al traste con el buen espíritu que la norma gubernamental que ocupa el banquillo acusatorio en este proceso conlleva. Está avalada esta concepción de la Sala, por la interpretación del Alto Tribunal requerido cuyo concepto, en forma afortunada lo acepta de antemano el demandante, debemos acatar. En efecto, dice así la sentencia internacional a folio 15 de su texto (97 del expediente): “2.6 Los conceptos de inversionista y de empresa no son excluyentes entre sí sino complementarios. El inversionista es la persona natural o jurídica que aporta capital

a una empresa. En sentido general, la empresa, como organización de los diversos factores de la producción, es la unidad económica a la cual concurren medios personales, materiales e inmateriales con el fin de producir bienes o servicios. El artículo 1 de la Decisión 220 determina quienes pueden ser inversionistas nacionales. En primer lugar, puede serlo el Estado, ya sea directamente por uno de sus órganos, o por intermedio de entes descentralizados con personalidad jurídica de derecho público, o por medio de algunas de las formas societarias previstas por el derecho privado. Además pueden serlo las personas naturales que sean nacionales de uno de los Países Miembros, las personas jurídicas nacionales que no persiguen fines de lucro, las empresas nacionales definidas en el artículo 1, las personas naturales extranjeras que cumplan las condiciones exigidas en dicho artículo 1 y, por último, las inversiones propiedad de inversionistas subregionales que reúnan las condiciones exigidas por el mismo artículo 1 de la citada Decisión.”. La conclusión de la sentencia del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, es aún más expresiva y directa sobre la no contrariedad con el espíritu del Acuerdo de Cartagena por parte del Decreto demandado: “b) El artículo 3º de la Decisión 220 autoriza a los Países Miembros para prohibir la inversión extranjera directa en actividades que consideren adecuadamente atendidas por las empresas existentes. Esta norma deja en libertad a cada País Miembro para determinar, según su criterio, si una actividad está adecuadamente atendida y para escoger el medio jurídico que exprese esa decisión”. Expuesto lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, después de haber consultado la interpretación prejudicial del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena y escuchado el concepto del señor Agente del Ministerio Público y estando de acuerdo con ambas interpretaciones, FALLA: SE NIEGAN las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y archívese el expediente. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día tres (3) de mayo de mil novecientos noventa (1990).

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ PABLO J. CACERES CORRALES

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ RODRIGO VIEIRA PUERTA

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO