CE-SEC1-EXP1990-N1108

ACCION DE REPARACION DIRECTA Y CUMPLIMIENTO - Inexistencia de la obligación reclamada por inconstitucional / EDUCACION SUPERIORInconstitucionalidad de sus acuerdos / REGIMEN PRESTACIONAL - Facultad del Congreso de la República para fijarlo / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Entidad de educación superior no puede modificar régimen prestacional No es posible jurídicamente hacer cumplir una disposición que muestra en forma evidente su oposición con el precepto constitucional. Porque una cosa es que se establezca que solo al legislador le compete determinar el régimen prestacional en las personas jurídicas públicas y otra muy distinta y contraria a lo anterior es que un simple acuerdo de entidad universitaria, en su carácter de establecimiento público del orden nacional, se arroje la misma facultad y en tal virtud disponga del presupuesto a aquélla asignado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1108

Actor: FONDO DE ASISTENCIA SOCIAL DE LOS EMPLEADOS DE LA

UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE PEREIRA Y OTRO

Demandado: UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DE PEREIRA Referencia: RECURSO DE APELACION El Fondo de Asistencia Social de los Empleados de la Universidad Tecnológica de Pereira (FASUT) y la Asociación Sindical de Profesores Universitarios, Seccional

Risaralda (ASPU), por intermedio de apoderado judicial debidamente constituida, interponen recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, el día 11 de diciembre de 1986 y por la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

LA DEMANDA:

Relata el actor lo siguiente:

1. La Universidad Tecnológica de Pereira expidió el 13 de marzo de 1981, el Acuerdo 00005, mediante el cual ordenó aportar al Fondo, a partir del 1o., de enero de 1981 el seis (6 %) por ciento "del sueldo (sic) total mensual del personal docente".

2. El fondo fue creado en 1975 por la Universidad Tecnológica de Pereira y la Asociación Sindical de Profesores Universitarios, Seccional Risaralda, para prestar servicios médicos a los traba adores y sus familiares. El Fondo es persona jurídica.

3. El Acuerdo tuvo cumplimiento hasta marzo de 1983.

4. La cesación de pagos ha causado graves perjuicios a los usuarios del servicio .

5. Los interesados han llevado a cabo las reclamaciones administrativas correspondientes sin ningún resultado.

6. Por el concepto anterior la deuda total asciende en el mes de julio de 1985 a

CINCUENTA MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE NOVECIENTOS

CUARENTA Y CUATRO PESOS CON TREINTA Y UN CENTAVOS ($

50.979.944.31).

7. Todo sindicato de trabajadores puede representar procesalmente a los agremiados.

En relación con los hechos el actor discurre que el Acuerdo 00005 de 1981

constituye una decisión ejecutoria cuyo cumplimiento es la exigencia de sumas de dinero y del cual la administración no puede sustraerse pues se trata de un acto administrativo de contenido particular, concreto y subjetivo. La demanda que intentó el actor fue la de reparación directa y cumplimiento regulada por el Código Contencioso Administrativo, art. 86. Dentro de las pretensiones el actor solicita la declaración de que la entidad demandada adeuda sumas de dinero en virtud del incumplimiento en el pago de los aportes y la correspondiente condena en costas.

CONTESTACION DE LA DEMANDA: Tras de examinar uno a uno los hechos de la demanda, la institución demandada afirma que no es cierto que la Universidad haya hecho el reconocimiento mensual en favor del actor hasta marzo de 1983 pues ello ocurrió sólo hasta septiembre de

1982. A partir de octubre del año mencionado, la Universidad tomó la decisión de no seguir pagando el auxilio.

Respecto de la presentación extemporáneo de las cuentas de cobro implican aceptación de la suspensión del pago de auxilio. Censura en la demanda la sola mención de varios preceptos del C.C.A., sin comprobar que en la conducta negativa, la Universidad haya incurrido en violación de los mismos y sin dar la razón jurídica de ello. Admite que la institución demandada no autorizó el pago reclamado porque "hizo uso de la excepción de inconstitucionalidad y de ilegalidad, correspondiente a los mandatos constitucionales derivados de los artículos 20, 21 y 216, y al señalado en el artículo 12 de la Ley 153 de 1887" (fl. 1471 del cuaderno l). (La subraya se

halla en el texto). A continuación la institución demandada pasa a demostrar que el mentado Acuerdo 00005 de 1981 viola abiertamente (sic) las siguientes normas constitucionales: 1o. El artículo 76, numeral 9º de la Constitución 1 Política, según el cual compete al Congreso Nacional establecer escalas de remuneración para los empleos del orden nacional. 2o. El artículo 3º del Decreto Ley 1045 de 1978 establece que a los empleados públicos sólo se les pagarán las prestaciones sociales establecidas por la ley. 3o. El artículo 207 de la Constitución Política determina que no podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso. Concluye impetrando la nulidad del mentado Acuerdo 00005 de 1981, que se denieguen las súplicas de la demanda y se declare que se produjo la caducidad de la acción por la fecha en que comenzó a ocurrir el hecho de la administración y cuando se intentó la demanda, ante el Contencioso Administrativo.

ALEGATOS DE CONCLUSION: El actor examina cada una de las aplicaciones de la demanda y las incidencias ocurridas dentro del proceso. Tras una síntesis histórica del problema planteado afirma que, por primera vez en el mes de marzo de 1984 la Universidad manifiesta que se halla en imposibilidad de atender el pago del aporte según el Acuerdo 00005 de 1981 por no tener partida presupuestal ni disponibilidad de tesorería; en mayo de 1985 la Universidad reconoce que seguirá pagando la suma de $500. 000. oo pesos con destino al Fondo y $600. 000. oo a partir del momento en que adquiera personaría jurídica.

Por otra parte, alega el actor que el aporte reconocido no tiene carácter de prestación social y que no es cierto que para haber sido legal el reconocimiento de los aportes ha debido intervenir forzosamente el Congreso Nacional. A lo anterior agrega el actor que el Acuerdo incumplido es un acto administrativo y "los actos administrativos - afirma - serán obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo" (subraya el actor), con lo cual censura la Dirección Administrativa do, aplicar una presunta excepción de inconstitucionalidad para dejar sin efecto lo ordenado en Acuerdo 00005 de 1981. Arguye además que la administración universitaria no habría podido tampoco recurrir a la revocación directa del acto por cuanto "los actos de carácter particular y concreto o en los que haya reconocido un derecho de igual categoría, no podrán ser revocados sin el consentimiento EXPRESO Y ESCRITO del respectivo titular" (fl. 239 del cuaderno 1). Además, el Acuerdo 00005 de 1981, expedido por la Universidad Tecnológica de Pereira, tiene el carácter de actos administrativos en firme, amparado por la presunción de legalidad y que ha tenido cumplimiento parcial de lo cual se ha beneficiado la entidad en cuyo favor se estableció. En relación con el cargo de inconstitucionalidad o ilegalidad que hace la institución demandada, el actor sostiene que no se puede hablar de inconstitucionalidad de un acto administrativo particular y concreto porque aquella resulta de una comparación entre la Constitución Política y la ley; en cambio el acto puede ser

violatorio de normas inmediatamente superiores, de donde el Consejo de Estado, en sentencia de septiembre 25 de 1961, sostuvo que hablar de excepción de inconstitucionalidad de un acto administrativo subjetivo equivaldría a darle a este categoría de ley lo que resultaría insólito (fl. 242, cuaderno 1). En relación con la caducidad de la acción sostiene el actor que si se tiene en cuenta la fecha de presentación de la demanda (febrero 28 de 1986) y la fecha del último mes pagado (febrero 28 de 1983) se habría ejercido la acción dentro de la oportunidad que establecía el Decreto Ley 528 de 1964, modificatorio del antiguo Código Contencioso Administrativo (Ley 167 de 1941), artículo 28, esto es, dentro del término de tres años. Como lo ha establecido la ley, cuando se trata de prestaciones periódicas los términos de caducidad se tienen en cuenta según el vencimiento de cada obligación, por lo que tampoco se habría efectuado la caducidad . . Finalmente, si se tiene en cuenta el término de caducidad establecido por el nuevo Código Contencioso Administrativo (Decreto - ley 01 de 1984) de dos años, estos no se habrían cumplido si se tiene en cuenta que comenzó a correr el lo., de marzo de 1984 y la demanda se presentó el 28 de febrero de 1986. En relación con la procedencia de la acción de reparación directa e incumplimiento alega el actor que tal acción "está consagrada para reparaciones o cumplimientos (sic) originados en situaciones voluntarias o involuntarias de la administración, pero no es menos cierto que la Jurisdicción Contencioso

Administrativa debe impartir justicia por mandato constitucional en todos los casos que son de su competencia (art. 141 C.N.) que en su numeral 30 dice que son los que le asigne la Ley" (fl. 250, cuaderno l).

Luego agrega: "Así las cosas, la parte demandante, sujeto activo de una relación crediticio, solicita el cumplimiento de un deber que la administración voluntaria de la administración, capaz de producir efecto en derecho (Art. 83, ib) o, incluso si se quiere, fundados en la situación fáctica del incumplimiento lo cual es, en esencia, la hipótesis del art. 86 C.C.A.," (fl. 250 cuaderno l).

Pasa enseguida el actor a referirse a la prueba pericial sobre el monto de la obligación institucional respecto del Fondo demandante. De lo anterior concluye que la Universidad adeuda al actor la suma de $57.803.323, diferencia entre los pagos efectivamente hechos y lo dispuesto en el Acuerdo 00005 de 1981. Por último, el actor se refiere a la naturaleza jurídica del Fondo y de la posibilidad real de recibir aportes de la administración pública. Con fundamentos legales ofrece los siguientes:

1. Artículos 373 y 414 del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Régimen de las instituciones de utilidad común, cualquiera que sea la denominación que adopten, cuyo reconocimiento jurídico se ha debido a la imposibilidad del Estado para prestar ciertos servicios que le corresponden; de donde surge la licitud de los aportes, auxilios o subvenciones del Estado a tales instituciones.

3. Ley 93 de 1933, Art. 7º y 1º, en relación con los aportes destinados a tales

entidades.

4. Decreto 54 de 1974, art. 3º.

5. Decreto Ley 130 de 1976 en relación con instituciones de participación mixta, esto es con aportes estatales y de los particulares.

En síntesis, la administración no intentó ninguno de Ios Procedimientos para dejar sin efecto un acto, que según ella es ilegal, como sería proceder a revocarlo directamente, claro que con observancia de las exigencias legales para ello o intentar demanda de nulidad ante la jurisdicción competente, pero absteniéndose al mismo tiempo de darle cumplimiento. Por su parte, la entidad demandada descorrió el traslado para alegar en conclusión, en los términos que, en forma sucinta se presentan a continuación: 1o. La institución actora no hace parte de la estructura orgánica de la Universidad Tecnológica de Pereira; no es, en consecuencia, unidad administrativa a través de la cual se cumplan funciones administrativas, a cargo de la entidad en cumplimiento de la ley. 2o. Los profesores de la Universidad tienen el carácter de empleados públicos y se hallan vinculados gremialmente a la Asociación que figura también como actora. 3o. El Ministerio del Trabajo reconoció a la Asociación Personería Jurídica con la advertencia de "...que los profesores oficiales afiliados al sindicato, se rigen por lo establecido en el capítulo IX, artículo 414 y stes, del Código Sustantivo del Trabajo" (fl. 261, cuaderno 1). 4o. El Consejo Superior que autorizó el Acuerdo No. 005 de marzo 13 de 1981

estaba integrado irregularmente, violando el artículo 57 del Decreto 080 de,; 1980. En éste se dice quienes lo integran y en el 58 que lo preside "el Ministerio de Educación Nacional o su representante... " En su ausencia presidirá el miembro designado por el Presidente de la República". (La Universidad es establecimiento público del orden nacional). (fl. 262, cuaderno 1). 5o. El Acuerdo 005 de 1981 fue autorizado por el Vicepresidente del Consejo Superior, sin facultades para ello. 6o. El Acuerdo 006 (sic) de marzo 123 de 1981 tuvo origen en un pliego de peticiones de la asamblea general de profesores. 7o. La Presidencia de la República dio la orden de aplicar la excepción de inconstitucionalidad. 8o. La administración del Fondo desde junio de 1980 quedó en manos de profesores y trabajadores sin ninguna injerencia en la Universidad. 9o. La Universidad pagó el aporte del 6% hasta el mes de septiembre de 1982.

10. La Universidad no pagó a partir del mes de octubre de 1982, a pesar de que el actor presentó oportunamente las cuentas.

11. Ante la negativa de la Universidad, el Fondo no volvió a presentar cuentas, a partir de enero de 1983, "como era costumbre" (fl. 263, cuaderno 1). En octubre 26 de 1983 presenta las cuentas correspondientes de enero a agosto de ese año y en diciembre, las de agosto a diciembre de 1983. A lo anterior agrega la entidad demandada: "En junio de 1984, folio 70, la de enero a marzo de 1984; en septiembre 18 de

1985, las de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre, diciembre de 1984, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 19085, ver folios 54 a 69 cuaderno número 1. "La universidad nunca tramitó ni pagó esas cuentas" (fl. 264, cuaderno 1) (subraya la Sala). 12.Según comprobantes, la Universidad sólo pagó hasta septiembre de 1982. "También muestra que de ahí en adelante la Universidad hizo transferencias pero por mandatos de otros actos administrativos del Consejo Superior, diferentes al Acuerdo 005 - 81, que fueron los oficios (sic) 05127 de marzo 27 de 1984 y 012240 de mayo 17 de 1985" (fl. 264, cuaderno 1). 13.En marzo de 1984, el Consejo Superior determinó que el auxilio sería de $400.000.oo pesos mensuales, debido a que "la Universidad no está en condiciones por tener partida presupuestal suficiente ni disponibilidad de tesorería, de transferirle al FASUT (Organismo demandante) el equivalente al 6 % del valor de la nómina" (fl. loc. cit). 14.En abril de 1985, el Consejo Superior determinó que el auxilio se elevaba a $500. 000. oo mensuales y a partir del mes siguiente, a $600. 000. oo, en que el Fondo obtuviera personaría jurídica. 15.Contra lo decidido en los ordinales l3o., y l4o., las entidades demandantes no interpusieron ningún recurso.

16. El sindicato de profesores ejerció presiones sobre la Universidad para que sus pretensiones fueran concedidas.

17. El Fondo efectuó una contabilización defectuosa de los pagos de la

Universidad.

18. El Acuerdo 0005 de 1981 fue modificado por el Oficio 05127. 19.El dictamen pericial se ajustó a la contabilidad de las entidades involucradas.

Concluye el alegato solicitando de esta Corporación la nulidad del Acuerdo 00005 de 1981 y de la decisión contenida en el Acta número 002 del 12 de marzo de 1981.

LA SENTENCIA APELADA: El Tribunal Administrativo de Risaralda consideró, dentro de los motivos que tuvo para decidir, lo siguiente: a) Mediante el Acuerdo cuestionado, la Universidad Tecnológica de Pereira estableció un régimen prestacional no autorizado por la ley. b) La demandante pretende derivar derechos de una fuente que jamás los generó. Por lo anterior hay que interpretar los argumentos de la defensa de la demandada como si constituyeran "una excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas por contravenir, su pretendida fuente, la Constitución y Leyes de la República, es decir, por estar afectado el famoso Acuerdo 0005 de 1981 de nulidad absoluta y las obligaciones en virtud de él contraídas, estigmatizadas por causa y objeto ilícitos" (fl. 287, cuaderno 1). (Subraya la Sala). c) "La pretensión de la actora no era otra que la de que, por parte de la administración, se les cumplan unas obligaciones a todas luces mal nacidas" (fl. 287 cuaderno 1). En seguida el Tribunal agrega esta observación: "Y tanto que, como por ser funcionalmente incompetentes (numeral lo., art. 128

C.C.A.,) nos abstenemos de declarar la nulidad del acto pretensamente (sic) generador de las obligaciones exigidas, consultando para ello el artículo 20 de la Ley 50 de 1936. Nos limitamos, entonces, mediante la formulación de excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad, a declarar como no aplicable, por ser abiertamente contrario a nuestro ordenamiento jurídico, el acto invocado en este litigio como fuente de derechos y obligaciones". d) En relación con la pretensión subsidiaria de indemnización a favor del Fondo, determina el Tribunal que habría que dar cumplimiento al inciso 30 del artículo 136, según el cual la parte actora como beneficiaria de buena fe quedaría en la no obligación de restituir las prestaciones pagadas. Concluye denegando las pretensiones de la demanda. SOLICITUD DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA: La parte actora, con fundamento en el art. 311 del C. de P.C., solicita del Tribunal proceder a complementar su decisión con base en los siguientes argumentos:

1. El juzgador debe proveer sobre todas las pretensiones y las excepciones propuestas por la parte demandada.

2. El hecho primero de la demanda consideró que la obligación cuyo cumplimiento se suplicaba tenía el carácter de "aporte o subversión". La Universidad por su parte, se refirió a estos como prestaciones sociales. Por lo anterior, la causa petendi o cuestión de hecho que debía definir el juzgador era "primordialmente el tema de si el contenido de la obligación era prestacional o de naturaleza diferente" (fl. 301, cuaderno 1). La sentencia concluye que se trata de una prestación social, sin análisis de ninguna naturaleza. -

3. El beneficiario de la subvención cuestionada es una persona jurídica diferente de entidad que los agremia que es un tercero distinto de los asociados.

4. Es posible subvencionar a organismos promovidos por el Sindicato de empleados públicos.

5. La sentencia no analiza los hechos de la controversia ni los argumentos de las partes.

6. La sentencia no tuvo en cuenta la pretensión segunda o primera subsidiaria, en que se solicitó "que si el Tribunal encontraba viciado el Acuerdo 00005 - 81 art. 60, debía pronunciarse sobre los efectos producidos por el acto hasta la suspensión o anulación, lo que equivale a que se definan los efectos en el caso de que se considerase el acto como no aplicable". (fl. 302, cuaderno 1). "Por lo tanto, la sentencia es incongruente por mínima petita en la medida que declara el acto administrativo inaplicable; no fijó los efectos de dicha determinación, además que los mismos deben ser definidos oficiosamente a la luz del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, cuando señala que "no quede cuestión pendiente entre las partes y por los mismos hechos" (valga la repetición, subraya el actor).

7. Los actos administrativos se hallan amparados por la presunción de legalidad.

De declararse no aplicable el acto administrativo cuestionado, sus efectos debieran ser ex - tunc, lo que equivale a que tiene fuerza obligatoria hasta la ejecutoria de la sentencia.

8. El Tribunal debe aclarar el sentido que le da a la expresión "docentes" pues si

se toma por sindicato o miembros del Fondo es claro que no puede hablarse de prestación social, "pues ésta por su naturaleza debe estar individualizada en cada trabajador". Si por el contrario, el Tribunal no tomó como en el caso a) personas naturales, no aparecen éstas legitimadas activamente dentro del proceso pues la relación procesal se estableció este personas jurídicas.

9. A su vez, el Tribunal debe precisar si tomó como confesión del actor (fl. 13 de la sentencia) una de las peticiones subsidiarias, cuya transcripción precede con la expresión "lo admite", por cuanto no es posible entender que la formulación de una pretensión subsidiaria constituya el reconocimiento de un hecho". En efecto, - afirma - la técnica procesal indica que el demandante solicita EVENTUALIDADES, las cuales ordena de mayor (petición principal), a menor

(peticiones subsidiarias). Por tanto, la eventualidad menor (última petición) no puede constituirse en negación de las anteriores, ni mucho menos de la principal, como se desprende de su simple carácter subsidiario" (fl. 306, cuaderno 1). 10.Por otra parte, el TRIBUNAL deberá precisar si se orientó en la sentencia por la inexistencia o la nulidad del acto administrativo, pues en el proceso ordinario no cabe la excepción de inexistencia, según concepto del profesor Hernando Morales Molina (Curso de derecho procesal Civil, parte general, pp. 156 y 157): "En sentido estricto, pues, la excepción no consiste en la simple negación del derecho afirmado por el actor, sino en la contraposición de un hecho impeditivo o extintivo que excluye sus efectos jurídicos y, por lo mismo, la pretensión.

"... y la denominada inexistencia de la obligación tampoco tiene tal calidad exceptiva, porque no es excepción perentoria la simple negación del derecho afirmado por el actor, sino en hecho impeditivo o extintivo que excluya sus efectos jurídicos. "... En el proceso ejecutivo, en cambio, la inexistencia de la obligación es excepción que sintetiza todas las que puedan proponerse, porque la obligación existe probada con el título, sin el cual no se dicta mandamiento de pago y no comienza el proceso, o sea que, la excepción presupone la obligación" (fl. 307, cuaderno 1).

11. El Tribunal debe precisar el alcance que le dio al art. 2º de la Ley 50 de 1936 que faculta al juez a declarar la nulidad y el Tribunal se negó a hacerlo. 12.Por último debe aclarar la expresión "... se le cumplan unas obligaciones mal nacidas", pues no precisa si corresponde a una interpretación del Tribunal del petitum de la demanda o, si por el contrario, es una deducción suya o consecuencia del desarrollo del debate. Si lo primero, el Tribunal se equivoca pues el actor no ha pedido se le cumplan obligaciones mal nacidas; si lo otro, no indica las razones de su conclusión.

DECISION DE LA SOLICITUD DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA: Para el Tribunal es claro que dentro de las previsiones del art. 311 del C. de P.C. no se halla ninguna de las circunstancias alegadas por el actor., Respecto de la afirmación de no haber existido pronunciamiento sobre los efectos producidos por el acto hasta su suspensión o anulación, contesta el Tribunal que sí lo hubo o

consistió precisamente en la consideración de que, por ser el actor beneficiario de buena del régimen prestacional, cuestionado, no adquiere la obligación de restituir las prestaciones pagadas. Por lo anterior, niega la adición a la sentencia.

APELACION DE LA SENTENCIA DE PRIMIERA INSTANCIA:

1. La entidad actora fundamenta su recurso de apelación contra la sentencia en los siguientes términos: "El Tribunal yerró (sic) al considerar que los APORTES 0 SUBVENCIONES del artículo sexto del Acuerdo 00005 de 1981 eran prestaciones sociales. El hecho de que el beneficiario de las llamadas "prestaciones sociales" por el Tribunal sea una persona jurídica (FASULT) niega de raíz tal posibilidad, pues las prestaciones sociales tienen como beneficiario a un trabajador (individualmente considerado), porque así lo determina la Legislación Colombiana. Este error del Tribunal en la base de toda la sentencia, conlleva (sic) a errores sucesivos en toda la subsiguiente argumentación que es derivada de ese primer planteamiento que, por lo demás, es tomado apriorísticamente y sin la más leve consideración jurídica para adoptarlo".

2. Por su parte, la institución demandada se opuso a la formulación de la apelación arguyendo como razones esenciales las siguientes: a) La Universidad Tecnológica de Pereira es un establecimiento público del orden nacional. b) La Asociación Sindical de Profesores Universitarios - ASPU - , Seccional Risaralda, el 14 de noviembre de 1980, presentó a la Rectoría de la Universidad un pliego de peticiones, entre cuyos puntos se solicitaba aumento de sueldos y de

prestaciones sociales para los empleados públicos docentes de la Universidad. c) El 13 de marzo de 1981 se expidió, como conclusión de lo anterior, el acuerdo 00005 de 1981 ese año, que la Universidad cumplió mediante el pago de un aporte mensual hasta septiembre de 1982 en que se cuestionó la legalidad del acto y se interrumpió su pago. d) La ilegalidad del acuerdo se basa en las siguientes consideraciones : 1o. El Acuerdo quebranta el precepto constitucional de que sólo al Congreso de la República compete fijar escalas de remuneración y régimen de las prestaciones sociales. Sobre la cuestión, puntualiza la entidad demandada : Sin embargo , el Consejo Superior pasando por encima de tan claro precepto constitucional, decide hacer las veces de legislador y promulga el Acuerdo, arrogándose poderes o funciones que no se le otorgan, constituyendo tal conducta en (sic) un abuso o exceso de poder, pues ejercita prerrogativas que no le corresponden “ (fl.325,cuaderno 1). 2o. En el orden jurídico colombiano no puede existir empleo que no tenga determinadas funciones por cumplir. Al Consejo Superior de las Entidades Universitarias Publicas, el artículo 59 del Decreto Ley 80 de 1980 las señala precisamente, sin que exista entre ellas ninguna que sea similar a determinar aportes a entidades como la actora. 3o. Los sindicatos de profesores oficiales tienen funciones limitadas y expresamente, se les prohíbe la presentación de pliegos de peticiones y la celebración de convenciones colectivas de trabajo (C.S.del T., art. 416).

4o. El reconocimiento del aporte cuestionado quebranta directamente el articulo 207 de la Constitución Política pues constituye un gasto no presupuestado, lo que implica una conducta punible pues se les prohíbe a las entidades públicas efectuar gastos que no hayan sido decretados por el Congreso, ni transferir un crédito a objeto no previsto en el presupuesto. 5o. La expedición del Acuerdo 00005 de 1981 fue irregular pues es contrario no sólo a la Constitución y las leyes, sino que fue adoptado con la presidencia del rector y la asistencia de otros funcionarios que no son los que determina el artículo 57 del Decreto Ley 80 de 1980. 6o. En el examen del recurso de apelación el Consejo de Estado habrá de determinar lo conducente a la nulidad del Acuerdo, según los términos alegados en la contestación de la demanda. 7o. El Tribunal Administrativo omitió la condena en costas para la parte vencida, por lo que en la segunda instancia se habrá de determinar lo correspondiente tanto a la primera como a la segunda instancia. En nuevo escrito de fundamentación del recurso de apelación el actor expuso lo siguiente: a) La sentencia de primera instancia no determinó si el aporte sub - judice era una prestación social. b) Aunque el aporte ordenado por el Acuerdo 00005 fuera una prestación no obstaría para dar cumplimiento al acto administrativo de que se trata. c) No es posible la declaración de nulidad pues está regulada en la ley como acción y no como excepción. Además, la declaración de nulidad de un acto administrativo no es función de la administración sino de la jurisdicción.

d) Los hechos de la administración son fuentes de responsabilidad administrativa, y en caso de que no prosperen las pretensiones principales ni las primeras subsidiarias, deberá condenarse a la universidad al pago de los perjuicios. e) Es un error de la parte no apelante el perseguir que en segunda instancia se haga más gravosa la situación para el actor demandante mediante una declaración de nulidad que al A - quo no hizo y una condena en costas de lo cual no existe apelación. El principio de la reformatio in pejus prohíbe estas prácticas. (fl. 339, cuaderno 1).

CONCEPTO FISCAL: La Fiscalía coincide con las consideraciones del Tribunal de primera instancia en cuanto la imposibilidad de aplicarlo por regular relaciones laborales de las entidades comprometidas, con la razón fundamental de la tacha de inconstitucionalidad del mencionado acto administrativo y la solicitud especial de que la Corporación aplique la excepción de inconstitucionalidad a los actos demandados (sic).

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Dada la complejidad tanto fáctica como jurídica de los fenómenos involucrados en la presente litis, indispensable resulta el examen de los siguientes aspectos de la controversia: a) Ámbito de la revisión sobre la sentencia apelada; b) Excepciones propuestas: Caducidad de la acción e inaplicación del Acuerdo No. 00005 por ser inconstitucional e ilegal.

A). Ámbito de la revisión sobre la sentencia apelada Resulta aconsejable un examen sucinto del régirnen legal de la apelación para definir los lineamientos dentro de los cuales se elabora la fundamentación jurídica

de la Sala frente al caso de autos. Determina la norma procesal civil (art. 350) que la apelación busca el estudio de la cuestión decidida por el inferior a fin de que su providencia sea revocada o reformada (subraya la Sala). La apelación tiene por objeto corregir "efectivamente" los errores judiciales por parte de un funcionario de superior jerarquía jurisdiccional de quien profirió la decisión recurrida, quedando éste obligado a dar cumplimiento a lo decidido por el superior. El recurso debe sustentarse y el recurrente ha de exponer, la razón que constituya un ataque al contenido de la providencia u observación a un error de ésta; el escrito del recurso tiene que acusar la providencia de primera instancia en forma precisa y concreta, sin limitarse a calificarla s