CE-SEC1-EXP1990-N1132

PERSONA DE DERECHO PUBLICO - Representación / DEMANDA - Ineptitud / FONDO NACIONAL DE AHORRO - Funciones Si el caso examinado radica esencialmente en el Decreto Reglamentario 1059, no es el Fondo Nacional de Ahorro la entidad demandante sino la Nación, representada por el Gobierno Nacional, emanadora de dicho acto. Se configura la excepción de los numerales 3 y 5 del artículo 97 del C.P.C. LEVANTA LA SUSPENSIÓN provisional del artículo 3o del D.R. 1059 de 1983, decretada mediante auto de Sala unitaria en abril 12 de 1989.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RODRIGO VIEIRA PUERTA

Santafé de Bogotá, D.C., seis (6) de julio de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1132

Actor: PABLO SEGUNDO GALINDO NIEVES

Demandado: FONDO NACIONAL DE AHORRO Referencia: ACCION DE NULIDAD El abogado Pablo Segundo Galindo Nieves ha presentado ante esta Corporación demanda de nulidad contra el artículo 3o. del Decreto Reglamentario 1059 de abril de 1983 "Por el cual se dictan disposiciones reglamentarias sobre el cumplimiento de las funciones del Fondo Nacional de Ahorro". El actor señala como parte demandada al Fondo Nacional de Ahorro y al Gerente del mismo como su representante legal cuya dirección anota para los efectos de la notificación.

LOS HECHOS Según la exposición del libelo inicial son los siguientes: 1o. De acuerdo al artículo 1o. del Decreto - Ley 1091 de junio 30 de 1989 "Por el

cual se aprueban los Estatutos del Fondo Nacional de Ahorro", el Fondo es un establecimiento público adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico que, como tal, goza de personaría jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. 2o. Según el artículo 7o. del Decreto - Ley 572 de 1972 el representante legal del Fondo Nacional de Ahorro es su Gerente General. 3o. En uso de las facultades extraordinarias otorgadas por la Ley 19 de 1982, se dictó el Decreto - Ley 222 de 1983 en el cual el actor destaca los artículos 1o., 25 y 252. 4o. Posteriormente el Gobierno Nacional dictó el Decreto Reglamentario 1059 de abril 13 de 1983, cuyo texto transcribe el actor: "Por el cual se dictan disposiciones reglamentarias sobre el cumplimiento de las funciones del Fondo Nacional del Ahorro". EL CONCEPTO DE LA VIOLACION DE LAS NORMAS SEÑALADAS COMO TRANSGREDIDAS El acto acusado, según el demandante, viola los artículos 55, 76 numeral 1o., 120 numeral 3o. de la Constitución Nacional y el Decreto - Ley 222 de 1983 en sus artículos 1o., 25 y 252. Al explicar el concepto de la violación, el accionante manifiesta que "La Constitución en los títulos y artículos pertinentes, determinó estrictamente las funciones que corresponden a cada una de esas ramas" y que "Si uno de esos poderes se arroga las funciones o facultades que corresponden a las otras dos ramas, se ha violado la Constitución, incurriendo en arbitrariedad y desviación del

poder". Alega por otra parte, refiriéndose al Decreto 222 de 1983, que "mal podría el Presidente de la República por medio de un decreto reglamentario adoptar parcialmente el régimen contractual establecido en la ley para los llamados contratos cofinanciados o P3, como lo hizo con la expedición de¡ artículo 3o. de la norma demandada, admitiendo o adoptando para la celebración de los referidos contratos, las disposiciones del Decreto - Ley tantas veces mencionado 222 de 1983, en cuanto a lo que se refiere a capacidad para contratar, competencia para suscribir los contratos, inhabilidades; e incompatibilidades y sujeción a la ley colombiana; y sometiéndolos en los demás aspectos a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares y, en cuanto a sus efectos, a las disposiciones civiles, comerciales o laborales, según su naturaleza, excepto de los contratos administrativos o de aquellas en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad, originando con ello la eliminación de disposiciones del estatuto contractual tanto en la etapa precontractual como en la contractual". LA SUSPENSION PROVISIONAL En la demanda se había solicitado y sustentado la suspensión provisional del acto demandado. El consejero sustanciador consideró en aquella oportunidad que sí aparecía "al menos para los efectos de la suspensión provisional que como su misma denominación lo indica es una medida meramente cautelar, la transgresión a ese Decreto 222 de 1983 y, de contera, la extralimitación del ejecutivo en sus funciones, hacia los linderos demarcados por los artículos 55 y 76 numeral 1 de la

Constitución Nacional". (Folio 24). De acuerdo a la consideración transcrita, en el auto admisorio de la demanda se decretó la suspensión provisional del artículo 3o. del Decreto 1059 de 1983 dictado por el señor Presidente de la República. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA El Fondo Nacional de Ahorro constituyó apoderado especial y éste, al responder la demanda, propuso dos excepciones: la de ineptitud sustancial de la demanda y la de inconstitucionalidad del artículo 25 del Decreto 222 de 1983. La primera, la hace consistir en que "Es principio universalmente aceptado, que para que una demanda pueda prosperar debe estar dirigida contra la persona que deba responder de las peticiones de la misma, a efecto de trabar la relación procesal correspondiente y garantizar el derecho de defensa de todas las partes. A contrario sensu (sic), cuando una demanda se dirige contra una persona o entidad jurídica que no está capacitado (sic) para responder por la situación jurídica que se pretende con el libelo petitorio, este será inepto y el fallo será entonces absolutorio". Para sustentar la segunda excepción propuesta, manifiesta el memorialista: "En ejercicio del mandato consagrado en el artículo 215 de la Constitución Política, según el cual "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley, se aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales", nos permitimos formular la excepción de inconstitucionalidad parcial del artículo 25 del Decreto Ley 222 de 1983 a efectos de que el H. Consejo de Estado declare que la locución "... y de derecho privado de la administración... “que trae el artículo 25 citados es inconstitucional, y que por lo tanto es inaplicable al' caso sub júdice,

siendo entonces legal la norma acusada (art. 3o. Dec. 1059 de 1983)... " EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En su oportunidad procesal, el señor Agente del Ministerio Público, considerando como suficiente motivación de su concepto la reproducción de lo manifestado por la Sala Unitaria que decretó la suspensión provisional del acto demandado, concluye, "sin necesidad de ningún otro argumento adicional, ya que los consignados son suficientemente claros y precisos, que asiste razón al demandante en sus pretensiones anulatorias, máxime cuando en la providencia de 8 de septiembre de 1989 que resolvió el recurso de súplica que había sido interpuesto por el apoderado del Fondo Nacional de Ahorro no prosperó y, por el contrario, fueron ratificados los conceptos que sirvieron de fundamento para el auto del H. Consejero Ponente, que decidió suspender provisionalmente los efectos del artículo 3o. del Decreto 1059 de 1988". CONSIDERACION DE LA SALA PARA DECIDIR Antes de adentrarse en el estudio de la cuestión jurídica planteada por el demandante, ha optado la Sala por examinar las hipótesis expuestas como excepciones por el apoderado de la entidad demandada. Siguiendo el orden de dicha exposición, se tiene que la primera excepción propuesta es la de "Ineptitud sustancial de la demanda". Se hace consistir ésta en la incapacidad que tiene el Fondo Nacional de Ahorro para ser parte demandada en este proceso. Dos nítidas situaciones se exponen en la demanda: a) El Decreto reglamentario cuya nulidad parcial se solicita, fue dictado por el

Gobierno Nacional - Presidente de la República, Ministro de Desarrollo Económico - . Es decir, fue la Nación la entidad que expidió el acto. b) El demandado, en la acción incoada es el Fondo Nacional de Ahorro, según palabras del accionante cuando dice: "organismo a quien señalo como parte demandada". El artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, que se refiere a la representación de las personas de derecho público, estipula en el inciso segundo que "en los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el Ministro, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador o Contralor, según el caso; en general, por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho". Por su parte, el artículo 150 de la misma codificación que regula la notificación del auto admisorio de la demanda, establece: "Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan". Se deduce de lo anterior que si el caso examinado radica esencialmente en el Decreto Reglamentario 1059, no es el Fondo Nacional de Ahorro la entidad demandable sino la Nación representada por el Gobierno Nacional emanadora de dicho acto. Ahora bien, el artículo 97 del C. de P. C., contempla como excepciones en sus numerales 3 y 5 respectivamente, la "inexistencia, incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado" y la "ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o por indebida acumulación de pretensiones".

Y configurada entonces la excepción, la Sala no tendrá alternativa diversa a declararse inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo. Habiéndose decretado, como ya se dijo, la suspensión provisional del acto acusado mediante auto del doce de abril de mil novecientos ochenta y nueve, la Sala, en concordancia con las consideraciones consignadas en los acápites anteriores, levantará dicha suspensión dejando sin efectos la medida cautelar. En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de' Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, oído el concepto de su colaborador Fiscal.

FALLA: 1o. DECLARASE INHIBIDO para fallar de mérito la acción propuesta por haberse comprobado la excepción de ineptitud sustancial de la demanda. 2o. Se levanta la suspensión provisional del acto acusado que había sido decretada mediante auto de Sala Unitaria, el doce de abril de mil novecientos ochenta y nueve.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese el expediente. La providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día cinco de julio de mil novecientos noventa.

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ PABLO J. CACERES CORRALES

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ RODRIGO VIEIRA PUERTA

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO