CE-SEC1-EXP1990-N1143

NOTIFICACION FICTA O PRESUNTA - Requisitos / VIA GUBERNATIVA – Improcedencia Para que exista la notificación ficta o presunta prevista en el artículo 48 del C.C.A., son requisitos indispensables: a) que la parte interesada se dé por suficientemente enterada de la respectiva decisión administrativa, b) que convenga en tal decisión y c) que si no conviene en la decisión, "utilice en tiempo los recursos legales". Los dos últimos requisitos son alternativos y excluyentes, por repelerse, esto es, o se da uno u otro, pero nunca ambos a la vez. "Contra la presente decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa", lo cual equivale a expresar, llana y simplemente, que carece de "recursos legales"; y al carecer de recursos legales, la reposición incoada por el actor es como si no la hubiere presentado. Por ende, al no tener recursos legales (y al no haber sido notificada la decisión, como ha debido hacerse en forma personal, según el mismo decreto y según los Art. 44 y 48 del C. C.A.,) entonces jamás podría hablarse de notificación ficta o presunta. En consecuencia, no prospera el recurso repositorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO BENAVIDES MELO

Santafé de Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1143

Actor: JUAN CLAUDIO MORALES GONZALEZ

Demandado: Referencia: RECURSO DE REPOSICION

Desata el Despacho del recurso de reposición interpuesto en término por la mandataria judicial del Ministro de Hacienda y Crédito Público contra el auto de lo de septiembre anterior (fls. 170 - 175), en cuanto admite la demanda.

SE CONSIDERA: El auto confutado admitió la demanda "por cuanto (esta) satisface los requisitos meramente formales que la ley exige". La recurrente (fls. 202 - 204) da como razones de su impugnación: según el art. 30 del C. C.A., "la autoridad ante quien se manifieste el impedimento decidirá en el término de diez (10) días y en forma motivada, sin que contra la decisión quepa recurso...... El Decreto acusado dispuso en su art. 4º que "rige a partir de su publicación". Este Decreto fue publicado en el D.O., de 31 de octubre de 1988. Según el art. 136 C.C.A., la acción de restablecimiento del derecho caduca a los cuatro meses contados a partir de la "publicación, comunicación, notificación o ejecución del acto, según el caso". Agrega que "a pesar de que el mismo Decreto ordenó su notificación, ésta se hizo por conducta concluyente el mismo día 31 de octubre de 1988, según escrito del que acompañó copia auténtica". Ocurre que "en el presente caso, la caducidad empezó a contarse a partir del 1º de noviembre de 1988, siendo el lo de marzo el último día en el cual podía haberse intentado válidamente la acción de restablecimiento. Dado que ésta solo se presentó el 6 de marzo de 1989,

resulta claro que había operado el fenómeno de la caducidad de la acción", por lo cual pide inadmitir la demanda. Alega en síntesis la actora al descorrer el traslado (fls. 205 a 207): Siendo notificable el acto acusado, como este mismo lo indica, se apega a la legalidad el proveído impugnado en reposición, ya que aquél ha debido notificarse, so pena de ineficacia, según los Art. 44 y 48 del C.C.A., y tal notificación debe ser personal: mientras esta no se surta, "mal puede quedar ejecutoriado". "La decisión de la recusación se dictó malévolamente, en forma de decreto, pero a pesar de ello es un acto jurídico procesal, como que decide definitivamente sobre la competencia subjetiva del funcionario administrativo que adelanta la respectiva investigación, por lo que MAL PUEDE TENER EFECTOS ANTES DE QUE LAS PARTES INTERESADAS SEAN NOTIFICADAS". No se configuró la notificación "por conducta concluyente", toda vez que la parte interesada no ha convenido en la decisión y no ha utilizado los recursos legales. "Si el recurso de reposición era PROCEDENTE de acuerdo CON LA LEY, se consumó la notificación "por conducta concluyente", y, por lo mismo, EL TERMINO DE CADUCIDAD no empezó a correr por cuanto el recurso no fue decidido y la misma funcionaria que hoy recurre, reconoció en carta que obra en el proceso, que no se podía decidir por haber sido admitida la demanda por el Honorable Consejo de Estado". Como "el recurso de reposición no era PROCEDENTE DE ACUERDO CON LA LEY, como ahora lo sostiene la recurrente, PUES NO SE CONSUMO LA

NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE, por cuanto la parte interesada NO UTILIZO LOS RECURSOS LEGALES" y en tal forma no se ha surtido la notificación y la caducidad no ha empezado a correr. Aunque la decisión de recusación "ES INIMPUGNABLE por la vía gubernativa", sí lo son por la vía de reposición los Art. 2º, 3º y 4º del Decreto y en consecuencia "todo el acto demandado exigía notificación y ejecutoria". Como el punto esencial del recurso apunta a la caducidad de la acción, se tiene: el actor impugnó en sede gubernativa, mediante reposición, el acto acusado, el día cuando éste fue publicado en el D.O., según se observa al fl. 6, sello y media firma en el ángulo superior derecho. Esto apareja, en principio, notificación ficta o presunta, según el art. 48 del C.C.A., mas no "notificación por conducta concluyente" que prevé el art. 330 del C. de P.C. En su escrito repositorio la recurrente hace radicar la caducidad de la acción en la ocurrencia de la "notificación por conducta concluyente, sin que al respecto cite norma alguna, aunque sí emplea literalmente el giro que el art. 330 del C. de P.C. trae. Desde ya aclara el Despacho que para el caso sub examine no puede operar la "notificación por conducta concluyente" del art. 330 del C. de P.C., porque en aplicación de la teoría de "integración legislativa" del art. 267 del C.C.A., esta norma remite al C. de P.C. para casos no contemplados y "en lo que sea

compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo "; mas como el caso de "notificación por conducta concluyente" que la impugnadora alega se relaciona directa y exclusivamente con el acto administrativo acusado y bajo ningún aspecto con procesos o actuaciones de la jurisdicción contencioso administrativa, entonces mal podría aplicarse, por remisión, dicho art. 330 del C. de P. C. Aunque la contencioso administrativa es una jurisdicción rogada, veamos si ha ocurrido o no la notificación ficta o presunta prevista en el artículo 48 del C.C.A., frente al Decreto 2192 / 88 acusado. Para que exista esta especial forma notificatoria ficta o presunta, son requisitos indispensables: 1). Que la parte interesada se dé por suficientemente enterada de la respectiva decisión administrativa; 2). Y que convenga en tal decisión; y / o 3). 0 que si no conviene en la decisión, utilice en tiempo los recursos legales". En el caso de autos, la parte interesada (el actor en referencia) se dio por suficientemente enterada de la decisión administrativa al atacarla en reposición mediante su escrito que en copia obra a fls. 6 a 12, por lo cual se cumple el primer requisito preanotado. Los requisitos 2 y 3 son alternativos y excluyentes, por repelerse, esto es: o se da el 2o., o se da el 3o., más nunca ambos a la vez. En el caso que nos ocupa, como se combatió en reposición el acto acusado, no puede darse el 2o., requisito. En

cuanto al 3er. requisito, se tiene que está integrado por dos condiciones coetáneas, paralelas y contemporáneas; que se ataque la decisión mediante los "recursos legales" y, además, que tal ataque o impugnación se realice "en tiempo", vale decir, oportunamente. Aunque el decreto acusado adolece de la contradicción anotada ut supra (que rige a partir de su promulgación y parejamente que ha de ser notificado), su art. 3º, previene que "contra la presente decisión no procede recurso alguno por la vía gubernativa", lo cual equivale a expresar, llana y simplemente, que carece de "recursos legales"; y al carecer de recursos legales, la reposición incoada por el actor es como si no la hubiere presentado. Por ende, al no tener recursos legales (y al no haber sido notificada la decisión, como ha debido hacerse en forma personal, según el mismo decreto y según los Art. 44 y 48 del C. C.A.,) entonces jamás podría hablarse de notificación ficta o presunta. En consecuencia, no prospera el recurso repositorio.

Dos últimas acotaciones: El Despacho observa que, según lo anotado arriba sobre la tesis de "integración legislativa" (remisión del art. 267 del C.C.A., del C. de P.C. y "notificación por conducta concluyente" del art. 330 de este último código, que por pertenecer al Título XV del Libro Segundo del C. de P. C. se está refiriendo a la notificación de "las providencias judiciales"), no comparte el criterio del actor cuando éste se refiere al decreto acusado como "un acto jurídico

procesal", toda vez que es un acto administrativo. Del mismo modo, la mandataria de la parte demandada y recurrente con la reposición que se desata, incurre en yerro que riñe con la realidad procesal al afirmar en su oficio del fl. 20, dirigido al actor: "Como usted solicitó la anulación del decreto referido ante el H. Consejo de Estado, la administración perdió competencia para resolver cualquier recurso al dictarse el auto admisorio de la demanda el día 31 de diciembre de 1988": tal auto admisorio es de fecha 1o. de septiembre de 1989 y el 31 de diciembre de todo año el Despacho se encuentra cerrado por vacancia judicial. En mérito de lo expuesto, el Despacho DECIDE: 1 - Confirmar el auto admisorio de la demanda materia de reposición.

2. La Abogada María Cristina Velásquez Galarza es mandataria judicial de la Nación Ministro de Hacienda y Crédito Público, parte demandada.

3. En firme providencia, pase el expediente al Consejero que sigue en turno para resolver el recurso de súplica intentado por la actora.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

GUILLERMO BENAVIDES MELO

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO