CE-SEC1-EXP1990-N1175

ACCION DE NULIDAD - Requisitos de la demanda / DEMANDA - Requisitos en la acción de simple nulidad / INEPTITUD DE DEMANDA - Cuando no se mencionan normas violadas o fundamentos de derecho Es tan Indispensable que el demandante exprese las disposiciones que considera vulneradas y el concepto de esa violación, que bien podría suceder que aI fallar el juicio se encontrara que el acto no es ilegal por aspecto contemplado por el demandante y en cambio sí lo fuera por violar otras disposiciones, o por violar las citadas por él pero en otro sentido, no pudiendo en consecuencia el juzgador declararlo nulo. Esta falla impedía una decisión de fondo, pues ella configuraba una ineptitud de la demanda. La sentencia no puede fundamentarse en disposiciones legales no citadas, o en conceptos jurídicos no alegados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: SAMUEL BUITRAGO HURTADO

Santafé de Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1175

Actor: SOCIEDAD ANDINA DE LOS GRANDES ALMACENES S.A.

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE CARTAGENA Y OTRO Referencia: RECURSO DE APELACION La firma actora, por intermedio de su apoderado judicial ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia 23 de enero de 1989 que fuera proferida por el

Tribunal Administrativo de Bolívar.

LA ACCION: Se solicita en la demanda que "se decrete LA NULIDAD de los actos

administrativos cumplidos por el señor Alcalde Mayor de Cartagena y el señor Secretario de Hacienda Municipal, violatorios de los derechos que asisten a la Sociedad Andina de los Grandes Almacenes a obtener de los respectivos funcionarios, la Licencia de Funcionamiento mediante Resolución que así lo disponga, para ejercer su actividad comercial para la vigencia fiscal comprendida entre el lo y enero (sic) y el 31 de diciembre de 1985, en los Almacenes Sears de su propiedad instalados en esta ciudad desde el año de 1953". "Que como consecuencia de la nulidad decretada se declare que la Sociedad Andina de los grandes Almacenes S.A., ha cumplido los requisitos exigidos por los Acuerdos Municipales y en consecuencia tienen derecho a que el Municipio de Cartagena le expida por la entidad competente la Licencia respectiva". La demanda se fundamenta en el hecho de que, no obstante haber presentado la Sociedad Andina de los Grandes Almacenes ante la Alcaldía Mayor los documentos para obtener la licencia de funcionamiento de acuerdo con las normas pertinentes, dicho despacho no había expedido, hasta la fecha de presentación de la demanda, la resolución respectiva confiriendo la susodicha licencia. Estima la parte actora como violada más de veintitrés normas legales aunque en la parte pertinente no expresa un concepto definido sobre la violación de todas y cada una de dichas disposiciones.

LA PROVIDENCIA APELADA: En sentencia del 23 de enero de 1989, el Tribunal a - quo al examinar si en el caso bajo su estudio se daban los presupuestos procesales de la acción, determinó que del conjunto de las pruebas constantes en el expediente no se

encontraba entre ellas alguna que demostrara el cumplimiento del presupuesto denominado "que se haya agotado la vía gubernativa", "que en tratándose de asuntos municipales bien podría cumplirse en razón a que se sigue el mismo procedimiento gubernativo o sea el regulado en la primera parte del Código Administrativo (artículo lo del Decreto 01 de 1984), en armonía con el 81 del mismo". Acoge el Tribunal el concepto emitido por el Fiscal de esa Corporación al expresar que "también se omitió en la demanda otro requisito formal que constituye un presupuesto del proceso cual es, el expresar en forma directa y concreta el concepto de la violación de las normas citadas como violadas, es decir, cual es el motivo o la razón de la susodicha violación, como lo dispone el numeral 40 del artículo 37 del C.C.A.". Concluye el Tribunal, en consecuencia, que en el caso sub - judice, "no se ha agotado la vía gubernativa, lo que implica carencia de derecho para ejercitar la acción y no se cumplió tampoco el otro requisito anotado, por esto el fallo deberá ser inhibitorio". Y en ese sentido se define al fallar que "no hay lugar a pronunciamiento de fondo".

LA APELACION: En libelo constante a folio 175 del expediente, el representante judicial de la firma actora, apela la decisión tomada por el Tribunal manifestando, con palabras de la Corte según dice, que "el silencio administrativo no es otra cosa que la actitud negativa de la administración al no resolver expresamente una petición, reclamación o recurso interpuesto por un particular o dejar de notificar una resolución y produce como efecto jurídico que para la interposición de un ulterior

recurso, el particular se encuentra como si su petición o reclamación hubiera sido resuelta en sentido desestimatorio". Complementa el apelante su memorial con una aparente cita de una jurisprudencia del Consejo de Estado, sin comillas, atribuida a una sentencia de esta Corporación del 10 de agosto de 1982, expediente 10. 826 cita que, confrontada con los originales correspondientes, no corresponde a la realidad. Sobre el cargo de carencia de los presupuestos procesales propios de la acción, nada dice el apelante.

CONCEPTO DE LA FISCALIA: El señor Fiscal Primero de la Corporación, en su oportunidad, manifiesta que, en aplicación del inciso primero del artículo 40 del C.C.A., en el caso presente se produce la ficción de un acto administrativo negativo, el cual permite al actor acudir ante los jueces administrativos ya que aquí se dan las circunstancias de configuración del silencio administrativo al haber transcurrido un plazo mayor al de tres meses del que señala el artículo 40 del Decreto 01 de 1984 desde la fecha de la solicitud de la licencia de funcionamiento hasta la fecha de presentación de la demanda. Dice finalmente que no comparte la decisión inhibitoria y propone, en cambio, revocar la providencia para que se produzca una decisión de fondo.

Para resolver, SE CONSIDERA: Bastaba al Tribunal para la decisión del presente asunto detenerse en el análisis de los presupuestos procesales de obligatorio cumplimiento en esta jurisdicción, para percatarse fácilmente, ya que no lo hizo en el momento de la admisión de la demanda, de que ésta no satisfacía a plenitud los ordenamientos de ley. Tanto la doctrina como la jurisprudencia tienen establecido que en dos

oportunidades compete y es obligatorio estudiar si se cumplen o no los presupuestos procesales: a) en el momento de admitirse la demanda y b) en el momento de producirse el fallo de fondo. De suerte que si en la primera oportunidad se desecha u omite, u olvida o se incurre en una inexacta apreciación, se puede enmendar la omisión o el error en la segunda. El artículo 137 del C.C.A., al hablar del contenido de la demanda expresa que toda la que se presente ante esta Jurisdicción debe contener entre otros requisitos, "4) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación". Las exigencias previstas en la norma citada siempre las ha estimado el Consejo de Estado no como simples requisitos procesales, sino como elementos esenciales de la demanda en forma; como presupuestos de toda demanda que se formule ante los Tribunales de lo Contencioso Administrativo, en forma tal que al faltar uno de ellos o ser deficiente el libelo en cuanto a uno de ellos, mal puede dársele curso por mandato del artículo 143. Y si por falta de análisis se admite y se le da curso al juicio, no podría dictarse sentencia de mérito porque surgiría un medio exceptivo. Los fallos en esta jurisdicción no solamente están alinderados por las peticiones concretas de la demanda, sino principalmente por las normas legales que en ella se citan como violadas, y sustancialmente limitados al concepto de la violación que de tales disposiciones legales exponga el actor. Es tan indispensable que el demandante exprese las disposiciones que considera

vulneradas y el concepto de esa violación, que bien podría suceder que al fallar el juicio se encontrara que el acto no es ilegal por el aspecto contemplado por el demandante y en cambio sí lo fuera por violar otras disposiciones, o por violar las citadas por él, pero en otro sentido, no pudiendo en consecuencia el juzgador declararlo nulo. La sentencia no puede fundamentarse en disposiciones legales no citadas, o en conceptos jurídicos no alegados. De allí que la exigencia del numeral 40 del artículo 137 del C.C.A. sea esencial en la demanda ante estos Tribunales. Analizando la demanda presentada por la Sociedad "Andina de los Grandes Almacenes S.A." por conducto de apoderado, se observa que el requisito analizado se omitió tal como lo detectó el señor Fiscal del Tribunal en su momento, pues se citaron anárquicamente una serie de disposiciones como violadas por el acto ficto o presunto demandado, originario de la Alcaldía Mayor de Cartagena, sin que en verdad en forma técnica y ordenada el demandante hubiera expresado la causa, la razón o los motivos de la violación de ellas, esto es, hubiera expresado el concepto de la violación. Los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y "siguientes" en lo pertinente del Acuerdo número 20 de 1982; 1º, 2º, 7º, 9º, 11, 22, 32, 37, 39, 79, 80, 81, 82, 85, 89, 105 del Acuerdo No. 50 de 1983 del Concejo Municipal de Cartagena, son las disposiciones que se indican como violadas, con

relación a las cuales en el párrafo del concepto de la violación nada se dice en particular como para estimarse satisfecho ese requisito. La falla antes anotada impedía una decisión de fondo de la controversia planteada, pues ella configuraba una ineptitud de la demanda, conclusión a la cual llegó el Tribunal pero sin darle la connotación procesal que realmente tiene la omisión que aquí se ha analizado. Por ello es apenas lógico no acoger la solicitud de infirmación de la sentencia que hace el recurrente, sino por el contrario respaldarla por estar ajustada a derecho. En razón de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en desacuerdo con el concepto del señor Fiscal Primero de la Corporación y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 23 de enero de 1989. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. La providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día 31 de enero de 1990.

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA

GUILLERMO BENAVIDES MELO SAMUEL BUITRAGO HURTADO

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO