CE-SEC1-EXP1990-N1196

POTESTAD REGLAMENTARIA - Violación de norma superior / REGISTRO MERCANTIL - Improcedencia de sanción por falta de renovación anual En el actual Código de Comercio no se consagró la sanción consistente en la exclusión del comerciante del respectivo registro o matricula mercantil por la no renovación anual de la misma, con las graves consecuencias que ello implica. Hubo exceso por parte del Gobierno en eI uso de la facultad reglamentaria, siendo como era materia propia del Código y no de un Decreto Reglamentario la sanción consagrada en la norma acusada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA

Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1196

Actor: JORGE HERNAN GIL ECHEVERRY

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: RECURSO DE SUPLICA Procede la Sala a decidir el recurso de súplica interpuesto contra el auto dictado por el Consejero sustanciador en virtud del cual dispuso la suspensión provisional del acto objeto de la demanda de nulidad, el artículo 2º del Decreto 668 de 1989.

I. EL ACTO ACUSADO: El Decreto 668 de 1989 expedido por el Gobierno Nacional, como reza su título, para reglamentar parcialmente el Título III del Libro lo., del Código de Comercio, en uso de las facultades que le confieren los artículos 120 ordinal 30 de la

Constitución Nacional y 2035 del Código de Comercio. El texto del decreto, incluyendo el artículo 2º materia de la demanda, y el cual se subrayan, expresa: "DECRETO NUMERO 0668 DE 1989 (abril 5) "Por el cual se reglamenta parcialmente el Título III del Libro Primero del Código de Comercio. "El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial las que le confieren los artículos 120 ordinal 20 de la Constitución Nacional y 2035 del Código de Comercio, "DECRETA: "Artículo 1º. La Matrícula Mercantil de los comerciantes y de sus establecimientos de comercio, deberá renovarse en el período comprendido entre el primero (lo) de enero y el treinta y uno (31) de marzo de cada año cualquiera que sea la fecha de la Matrícula Mercantil. "Artículo 2º, La no renovación anual de la Matrícula Mercantil dará lugar a la exclusión del comerciante del respectivo registra. "Artículo 3º El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. "Publíquese, comuníquese y cúmplase".

II. EL AUTO RECURRIDO: El señor Consejero conductor del proceso, expone así los fundamentos de la suspensión provisional del acto demandado: "A. La Institución de la suspensión provisional, como su nombre lo indica, es una medida eminentemente transitoria que la ley somete a exigente régimen sin el cual no procede. En tratándose del ejercicio de la acción de nulidad, la

suspensión pende de la existencia de manifiesta violación de una norma de superior jerarquía, apreciable mediante una sencilla comparación (subraya el Despacho). Comparación para el Diccionario de Uso Español, de María Moliner, es (acepción 2) 'Expresión de la igualdad o diferencia entre dos cosas o de una con otras'. En el caso de autos la comparación tiene por objeto la expresión visible de la diferencia entre norma acusada y aquella a que debe estar afecta. "B. Cabalmente en el evento sub - lite surge de manera ostensible la violación por el artículo 20 del Decreto 668 acusado del artículo 120, ordinal 30 de la Constitución, al haber rebasado la potestad reglamentaria que por éste se le confiere al señor Presidente de la República. "En efecto: "a) Según el artículo 26 del Código de Comercio el registro mercantil tiene como objeto. '... llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley sugiere esa formalidad". "Así la matrícula es el registro que deben hacer las personas que ejercen el comercio profesionalmente y sus establecimientos de comercio. (Art. 28 ordinales 1º y 6º, entre otros del C. de Co.). "La matrícula, según el artículo 33 del Código de Comercio, se renovará anualmente dentro de los tres primeros meses del año. "Quién ejerza profesionalmente el comercio sin inscribirse en el registro mercantil incurrirá en multa de hasta diez mil pesos "sin perjuicio de las demás sanciones

legales" (art. 37 ib.). "La 'inscripción' está referida al registro en la Cámaras (sic) de Comercio de todos los actos, libros y documentos en relación con los cuales la ley impusiere tal requisito (art. 28 ordinales 2º. 3º, .4º, 5º, 6º, 7º, 8º y 9º y el numeral 10 del C. De Co. En conexión con este numeral los artículos 11, 113, 114, 116, 121, 158, 160, 163, 164, 165, 192, 196, 219, 227, 228, 247, 280, 300, 301 ib. etc.). "b) Como se ve claramente de la anterior normatividad, el Decreto 668 de 1989 en su artículo l' no hace sino repetir el mandato del art. 33 del Código de Comercio. "Pero lo que le está vedado hacer, so pretexto de hacer uso de la potestad reglamentaria contemplada en el artículo 120 ordinal 3' de la Carta Política es establecer una sanción consistente en eliminar del registro mercantil al que no proceda la renovación de la matrícula dentro de los tres primeros meses del año, cual lo estatuye el artículo 20 de dicho Decreto. Y ello porque tal medida sancionatoria no está consagrada en el Código de Comercio adoptado por el Decreto Ley 410 de 1971".

Il. EL RECURSO: El apoderado de la Cámara de Comercio de Bogotá en su alegato sustentatorio del recurso sostiene fundamentalmente que al consagrar el artículo 20 del Decreto 668 del 5 de abril de 1989 que "la renovación de la Matrícula Mercantil

dará lugar a la exclusión del comerciante del respectivo registro no establece una sanción, "simplemente - agrega - reconoce la que surge del hecho mismo de la no renovación que está allí latente desde la expedición del Código de Comercio cuando se consagró la obligación de renovarla todos los años". Se extiende en la interpretación de la palabra "renovación".

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Es innegable, como se afirma en el auto atacado por el recurrente, que en el actual Código de Comercio no se consagró la sanción consistente en la exclusión del comerciante del respectivo registro o matrícula mercantil por la no renovación anual de la misma, con las graves consecuencias que ello implica conforme se desprende de las diversas disposiciones de dicho código que regula específicamente tal registro (Título III Libro 1o., Código de Comercio).

De ahí que tenga la razón el señor Consejero sustanciador cuando encuentra la flagrante violación por parte de la norma acusada en virtud de haber excedido el Gobierno Nacional al dictarlo, la facultad reglamentaria que le confiere el inciso 3º del artículo 120 de la Constitución Nacional, siendo como era materia propia del Código y no de un decreto reglamentario la sanción consagrada en el artículo 2º del Decreto 668 / 89, en tanto éste no puede ir más allá de las normas que lo sustentan ni menos sustituir el ordenamiento que pretende reglamentar, so pena de invadir la órbita que le corresponde exclusivamente al legislador. Y no se diga, como lo asevera el impugnador, que el contenido del art. 2º del

Decreto 0668 / 89 no constituye una sanción. Basta con ver las consecuencias jurídicas que allí se establecen para deducir ese carácter sancionatorio. Si no se renueva cada año la Matrícula Mercantil, se excluye al comerciante respectivo del registro, lo cual tiene incidencias de todo orden en el desarrollo de sus actividades comerciales entre ellas las anotadas por el actor en su demanda en estos términos: "... por un lado deja de estar matriculado y por el otro pierden vigencia los documentos o contratos inscritos por este mismo comerciante. "Así, se nota a leguas que se vulnera también el artículo 901 pues por la no renovación de la matrícula se hacen inoponibles los actos, documentos o libros registrados, inoponibilidad que por otra parte se genera es por la falta de inscripción y no por falta de renovación de la matrícula (art. 901 C. Co.). "La violación del artículo 37 del Código de Comercio también aparece de bulto. "Si se excluye al comerciante, automáticamente se le coloca en la infracción del estar ejerciendo el comercio sin estar inscrito, con lo cual le sería aplicable la multa allí prevista y las demás sanciones legales ......también puede deducirse el quebranto de norma superior de la atenta lectura del artículo 35 del Código de Comercio que prevé la cancelación de la matrícula o inscripción en el registro mercantil por orden de autoridad competente o a solicitud de quien haya obtenido la matrícula. En ninguna parte se dice que tal cancelación pueda hacerse en virtud de la no renovación anual de la misma y por ende es indiscutible lo que

antes se ha dicho de haberse incurrido en el desbordamiento del Código de Comercio con la norma acusada. Por esto, la Sala comparte la apreciación formulada en el auto suplicado en torno a esta extralimitación reglamentaria al decir que "... Es al Congreso a quien primigeniamente corresponde proveer sobre la materia objeto de enjuiciamiento. Si aquél confirió facultades extraordinarias al Ejecutivo mediante la Ley 16 de 1968 para expedir el actual Código de Comercio y éste en el antedicho Decreto 410 de 1971 no señaló sanción alguna por el incumplimiento de renovar la matrícula mercantil dentro del plazo antes mencionado, no puede llenarse tal silencio echando mano el Gobierno Nacional a la potestad reglamentaria constitucional. Al así haberlo hecho éste en el artículo 2º del Decreto 668, rebasó esa potestad e invadió al mismo tiempo la órbita de funciones del Legislador". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sala de Decisión,

RESUELVE:

CONFIRMAR EL AUTO SUPLICADO.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha doce (12) de febrero de mil novecientos noventa (1990).

GUILLERMO BENAVIDES MELO LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA

SAMUEL BUITRAGO HURTADO

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO