CE-SEC1-EXP1990-N1307

COMPETENCIA / SUSPENSION PROVISIONAL EN PREVENCION - Supresión La ley puede variar las competencias trasladando, con las limitaciones constitucionales, el conocimiento de unos negocios a otros jueces, pero si el legislador decide terminar con ciertas acciones o con las peticiones como la suspensión provisional en prevención, acaba en ese mismo instante con la competencia del juez que antes conocía de tales asuntos. El Decreto extraordinario 2304 de 1989 suprimió tanto la institución de la suspensión provisional como la competencia del Consejo de Estado para conocer de esas solicitudes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: PABLO J. CACERES CORRALES

Santafé de Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1307

Actor: AERO TRANSPORTES ESPECIALES S.A. - ASTRAL S.A.

Demandado: COMANDANCIA DE LA CUARTA BRIGADA DEL EJERCITO

NACIONAL Referencia: RECURSO DE SUPLICA Conoce la Sala del recurso ordinario de súplica formulado por el apoderado de AERO TRANSPORTES ESPECIALES S.A. ASTRAL S.A. contra el auto del 17 de noviembre de 1989 expedido por el H. Consejero ponente en este asunto, mediante el cual la Sala unitaria se declaró inhibida para efectuar un pronunciamiento de mérito sobre la solicitud de suspensión provisional en prevención de la Resolución No. 001 del 24 de enero de 1989, originaria del Sr. Comandante de la Cuarta

Brigada del Ejército Nacional, “por la cual se dispone la suspensión del permiso de operación de una aeronaves” de aquella sociedad. Los fundamentos del auto son dos: 1o. El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo que consagraba la suspensión provisional en prevención fue derogado íntegramente por el Decreto extraordinario No. 2304 de 1989 de tal manera que desapareció la competencia del Consejo de Estado para conocer ese tipo de solicitudes. La extinción de la competencia no es una norma de aplicación inmediata por ser de orden público, de acuerdo con la inveterada jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia. La providencia de la Sala Unitaria es clara, pues, al indicar que esa norma no pertenece a la sustanciación y ritualidad de los juicios. 2o. Aunque fuera procedente tramitar esa petición la sociedad interesada no acreditó uno de los requisitos formales de la suspensión provisional que reclama. Ese requisito a probar consiste en la falta de notificación del acto, porque precisamente el peticionario sostiene que el Sr. Comandante de la Cuarta Brigada ha ejecutado la resolución impugnada sin que ese trámite se haya surtido. Así las cosas, resulta doblemente improcedente la suspensión provisional en prevención.

A. Los fundamentos del recurrente El recurrente, además de repetir las razones jurídica que apoyarían la suspensión provisional en prevención, es decir, la falta de notificación de la resolución, sostiene que ella es procedente porque la solicitud se presentó antes de su derogatoria. En su concepto esta determinación del legislador no es una norma de carácter procedimental sino sustantiva ya que confirió un derecho antes de su desaparición.

El derecho lo explica así: Cuando el artículo 153 estaba vigente, la “administración no tenía derecho a poner en práctica una decisión antes de que esta hubiese sido notificada en debida forma y como contrapartida de ese no derecho de la Administración existía la prerrogativa jurídica o privilegio del Particular en los términos del cual podría seguir gozando de su status jurídico hasta que la decisión no le fuese notificada. Es indudable que de la inoponibilidad de una decisión que crea obligaciones se deriva el privilegio de poder seguir ignorándolas. La ejecución entonces de una decisión constituye, o mejor, constituía al momento de los hechos, una contra legem que vulneraba los derechos sustantivos del administrado. No puede predicarse entonces que la derogatoria del Artículo 153 es un mero fenómeno procesal” (sic).

Ese es, pues, el derecho sustantivo consagrado en la norma derogada, que, según el recurrente, mantiene su vigencia en el caso presente porque no es una regla procesal. Finalmente advierte el memorialista que su petición debe tener el trámite legal porque fue presentada a la jurisdicción administrativa con antelación a la comentada derogatoria del artículo 153 del C.C.A. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Para resolver la súplica, la Sala hace estas observaciones y consideraciones acerca de los efectos de la derogatoria del artículo 153 del C.C.A. y de la aplicación de la institución de suspensión provisional en prevención que pide el recurrente:

A. Consideraciones sobre la argumentación del recurrente El apoderado judicial incurre en una evidente confusión frente al razonamiento del auto del H. Consejero Ponente. La providencia distingue entre las normas que

regulan la jurisdicción y la competencia de las que gobiernan los procedimientos de cada juicio, para afirmar, con base en la ley y la jurisprudencia, que las primeras tienen aplicación general inmediata. Esta apreciación no es tratada por el recurrente, quien sostiene que la norma 153 es de carácter sustantivo y no procesal. Es decir, parte de una distinción inútil ya que de ella no se deriva cuestionamiento alguno acerca de la vigencia y aplicación de las normas de orden público sobre jurisdicción y competencia. La Sala Unitaria jamás dijo que la tan mencionada derogatoria se trataba de una norma sobre la sustanciación y ritualidad de los juicios como lo entendió equivocadamente el apoderado judicial de ASTRAL S.A. Tal error lo condujo a una argumentación sin congruencia con el fundamento del proveído que pretende atacar. la ausencia de lógica en la crítica del razonamiento de la Sala Unitaria que hace el impugnador es suficiente para negar el recurso de súplica porque su discurso ha dejado incólume el sustento del citado auto. Finalmente, en su exposición no desvirtúa la ausencia del requisito formal consistente en la prueba de la falta de notificación, hipótesis esencial del mecanismo que utiliza contra el acto administrativo expedido por el comandante de la Cuarta Brigada.

B. Consideraciones sobre la vigencia del Artículo 153 del C.C.A.

El recurrente dice, sin embargo, que su petición debe prosperar porque fue presentada ante jurisdicción competente en una fecha en la cual la institución que emplea estaba en pleno vigor. Frente a esta aseveración la Sala estima pertinente

precisar los efectos de la derogatoria de una norma como el artículo 153 del C.C.A., con la advertencia de que esa disposición fue declarada parcialmente inconstitucional por la H. Corte Suprema de justicia mediante sentencia No. 48 del 10 de agosto de 1989, es decir, antes de su derogatoria total por el Decreto extraordinario 2304 de 1989.

1. La naturaleza de la suspensión provisional en prevención La suspensión provisional es un mecanismo que nuestra legislación vinculó a los trámites de juicios, por lo cual depende de la conformación de la relación procesal que se inicia con la utilización de la acción pertinente. Es la suspensión ordinaria y conocida por nuestros códigos administrativos desde hace muchos años.

El Decreto Extraordinario No. 1 de 1984 introdujo otra modalidad de la suspensión provisional que la denominó en prevención Esta procedía contra actos preparatorios o de trámite destinados a producir actos definitivos inconstitucionales o ilegales, no susceptibles de recurso alguno y contra los actos de ejecución cuando el definitivo no fue notificado legalmente, cuando los recursos interpuestos contra él no fueron resueltos o cuando las autoridades impedían que se formularan los recursos. Se trataba de un instrumento judicial de emergencia frente a un abuso inminente de la autoridad que pretendía, con intención manifiesta, quebrantar el orden jurídico o, en la segunda hipótesis, ejecutar actos que no habían adquirido firmeza. En el caso del artículo 153 la suspensión asumió una especificidad que la distinguía de la suspensión tradicional y ordinaria. Radicaba su naturaleza en que no requería

de la conformación de la relación procesal para que fuera decretada. Las personas, sin necesidad de ejercitar las acciones contenciosas y sin presentar demanda alguna, podían solicitar se decretara la suspensión provisional en prevención como una especie de orden judicial que evitara el cumplimiento de actos ilegales o de providencias que no hubieran causado estado. Es de advertir, en este punto, que actualmente con la vigencia del Decreto 2304 de 1989 tampoco se pueden cumplir ni aplicar actos administrativos no ejecutoriados (Artículo 62 del C.C.A.) Ese comportamiento por parte de la Administración ocasiona sanciones disciplinarias por mala conducta (Cfr. Artículo 76, No. 7 del C.C.A.) Ahora bien, aquel carácter de la suspensión en prevención reconocido así por la jurisprudencia del Consejo de Estado, nos indica que era una institución que, si bien tenía alguna formalidad procesal, no pertenecía al trámite de un enjuiciamiento que concluyera con la finalización de un conflicto y una sentencia con fuerza de verdad juzgada. Vale decir, ni su iniciación ni su terminación podía ubicarse en la concepción procesal del juicio. Era una figura próxima a otra de origen constitucional: el recurso de Habeas corpus, que es un medio eficaz de defensa de la libertad que opera contra todo “acto arbitrario de cualquier autoridad que tienda a restringirla”. De esta manera enseña el artículo 455 del C.P.P. que “cuando una persona sea capturada con violación de las garantías constitucionales o legales, o se prolongue ilícitamente la privación de su libertad, puede invocar el derecho de Habeas Corpus. La petición

se tramitará inmediatamente según el procedimiento que a continuación se establece”. Observemos que en este caso no es necesario el entrabamiento de demanda alguna. Es una petición dirigida al juez competente para que ordene la libertad del detenido ilegalmente. Ambas instituciones tienen similar contenido y se apoyan en la tradición de las llamadas órdenes judiciales originadas y desarrolladas por el derecho inglés. Las órdenes judiciales se expiden a petición de los particulares con el fin de que el juez ordene a la administración realizar un acto (mandamus) a que el derecho le obliga o para prohibirle (prohibimus) un comportamiento ilegal. (Cfr. DAVID, R. Le droit anglais. París. PUF. 1969. PP 24 Y 84 - 91 y ALLEN, C.K. Las fuentes del derecho inglés. Madrid I. de E. P. 1969 pp. 825 y Sig). El funcionamiento en nuestro sistema jurídico de las órdenes judiciales requiere de la consagración constitucional y legal del instrumento (petición o recurso) y del juez competente, porque si bien en Inglaterra ellas operan dentro de la facultad general de lo jueces llamados a proteger las libertades mediante estos procedimientos privilegiados especiales, entre nosotros se requiere la fijación de la competencia para que semejantes recursos o solicitudes existan. La competencia no es generalizada entre los jueves del sistema continental europeo d derecho sino que depende de la definición del legislador. Tanto el mecanismo de defensa (recurso o petición) como la determinación de la competencia hacen parte de un solo concepto jurídico. Sin uno de los dos extremos la institución desaparece o,

simplemente, pierde toda vigencia. Es decir, no existe recurso sin juez ni juez sin competencia. En todo caso la ley debe crear los procedimientos, recursos, etc. y señalar el tribunal competente en cada caso. La abolición del medio de defensa causa la supresión inmediata de la competencia, porque en el sistema jurídico colombiano la atribución de las competencias es de origen legal y no jurisprudencial. La ley, en otras situaciones, puede variar las competencias trasladando, con las limitaciones constitucionales, el conocimiento de unos negocios a otros jueces, pero si el legislador decide terminar con ciertas acciones o con las peticiones como la suspensión provisional en prevención, acaba en ese mismo instante con la competencia del juez que antes conocía de tales asuntos. Ahora bien, la definición de la competencia está ligada a una garantía de orden constitucional: el juez propio y el juez competente de que habla el artículo 26. Cuando la ley asigna las atribuciones específicas a las distintas jurisdicciones, respetando la naturaleza de cada una de ellas, compromete esa garantía, la conforma y la consagra para su eficacia. Una consecuencia de esta realidad jurídico - constitucional es la aplicación inmediata de la norma que cree, modifique o suprima las competencias judiciales. De lo contrario quedaría lesionado el sistema de derechos y libertades cuya subsistencia depende de la efectividad que el juez competente le de a raíz del uso de las acciones, recursos y demás mecanismos que la ley establece en su defensa. El orden público se define, así, en función del referido sistema de derechos y libertades. Todo lo anterior nos lleva a concluir que el Decreto extraordinario 2304 de 1989

suprimió tanto la institución de la suspensión provisional como la competencia del Consejo de Estado para conocer de esas solicitudes.

2. La utilización de la suspensión provisional en prevención La Sala advierte que aún con la derogatoria de la suspensión provisional los actos administrativos como el expedido por la cuarta Brigada del Ejército no carecen de control jurisdiccional. Desde un principio el recurrente pudo utilizar la acción contenciosa respectiva sin acudir a la petición de suspensión provisional en prevención que, de toda maneras, empleó mal puesto que no reunió las condiciones formales que el artículo 153 prescribía.

Pudo igualmente la sociedad afectada con el acto administrativo recurrirlo y ejercer en su oportunidad la acción contenciosa de restablecimiento del derecho para pedir su nulidad con base en los argumentos que así lo demostraran y, si era el caso, la suspensión provisional ordinaria. Para ello, al darse por notificado de la providencia, la interesada tenía abiertos los medios de la vía gubernativa y de la justicia contenciosa. De tal manera que si en gracia de discusión, como lo indicó el proveído de la Sala Unitaria estuviera aún vigente el artículo 153 del C.C.A. su inadecuado empleo desde el punto de vista formal y aún, del fondo de las regla procesales, tampoco le prosperaría su solicitud de suspensión provisional en prevención. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, DECIDE: 1o. Confirmar la providencia recurrida. 2o. Tener como apoderado de la sociedad AERO TRANSPORTES ESPECIALES

S.A. ASTRAL S.A. al abogado, Sr. CARLOS I. FERNANDEZ HERNANDEZ, en los términos del poder que fue en él sustituido. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la Sala de Decisión del día veintiuno de mayo de mil novecientos noventa.

PABLO J. CACERES CORRALES RODRIGO VIEIRA PUERTA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO