CE-SEC1-EXP1990-N1332

MONOPOLIO SERVICIO PUBLICO DE INCINERACION Aceptando que el servicio de incineración de cadáveres humanos se trata de un servicio público que, obedece a consideraciones de utilidad pública e interés social y de salubridad, no puede colegirse de ello que, excepcionalmente puedan constituirse monopolios con dicho fin. SE CONFIRMA LA NULIDAD del artículo 2o. y sus dos parágrafo, del Acuerdo número 16 de 25 de noviembre de 1976 emanado del Consejo del Distrito Especial de Bogotá.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RODRIGO VIEIRA PUERTA

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de Agosto de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1332

Actor: JAVIER SERNA BARBOSA

Demandado: CONCEJO DEL DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTA Referencia: RECURSO DE APELACION Entra a conocer la Sala, con el fin de decidirlo, el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial del Distrito Especial de Bogotá, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 1989 proferida por el Tribunal de lo Contencioso

Administrativo de Cundinamarca. LA ACCION El ciudadano Javier Serna Barbosa, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del artículo 2o. del Acuerdo 16 de 1976 y del parágrafo 2o. del mismo artículo, cuyos textos rezan: "Artículo 2o. La Administración Pública Distrital de Bogotá será la única

autorizada para prestar el servicio de incineración de cadáveres humanos previo el lleno de los requisitos enumerados en este Acuerdo. "Parágrafo 2o. La Administración Pública Distrital de Bogotá no podrá ceder la prestación de este servicio a otras personas naturales o jurídicas, a ningún título o comisión. " Señala el actor como normas violadas los artículos 30, 31, 32 39 de la Constitución Nacional; la Ley 9a. de 1979 artículo 532, literal f) y la Resolución Ministerial No. 7731 de 1983. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, en providencia fechada el veintinueve de junio de mil novecientos ochenta y nueve, falló declarando la nulidad "Del artículo 2o. y sus dos parágrafos, del Acuerdo No. 16 de 25 de noviembre de 1976 emanado del Concejo del Distrito Especial de Bogotá". El Tribunal, inicia sus consideraciones con el análisis de las normas constitucionales señaladas como violadas por el actor. Al comparar el acto acusado con el artículo 30 de la Carta, concluye diciendo que "el cargo en estudio aparece harto confuso, pues no se sabe a ciencia cierta que dominio han podido ejercer terceras personas respecto a la actividad de cremación de cadáveres humanos, que hubiera podido ser vulnerado por la decisión contenida en el acto demandado. No se aprecia por lo tanto infracción del texto constitucional en estudio y por ende éste (sic) primer cargo no prospera". En el artículo 30 de la Constitución, "se garantizan la propiedad privada y los demás derechos

adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores". En seguimiento del análisis propuesto, el a - quo hace algunas consideraciones en torno al artículo 31 cuyo texto reza: "Ninguna ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita. "Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley. "Sólo podrán concederse privilegios que se refieran a inventos útiles y a vías de comunicación". Queriendo establecer si la exclusividad en cuanto al servicio de incineración de cadáveres humanos tiene el carácter de un monopolio, el a quo cita la definición que de tal figura hace un conocido tratadista para concluir con él que, donde quiera que se encomiende la prestación de un servicio a una determinada persona, natural o jurídica, con exclusión de todas las demás, se estará en presencia de un monopolio. Considera igualmente el Tribunal de primera instancia que, al tenor del canon constitucional transcrito, un monopolio solo puede ser establecido por la ley y con exclusiva finalidad de arbitrio rentístico, afirmación que sustenta con una sentencia del Consejo de Estado. Como esta ley no existe, deduce el Tribunal, "es palmaria la infracción del artículo 31 de la Constitución Nacional por parte del acto acusado". LA APELACION La decisión anterior, fue apelada por el representante judicial del Distrito Especial

de Bogotá, quien en la fundamentación de la alzada sostiene que como se aprecia, el sistema de incineración de cadáveres humanos en el Distrito Especial de Bogotá, se estableció por razones de utilidad pública e interés social y de salubridad pública es, como un servicio público, siendo claro su interés general, de ahí que nos extraña la decisión tomada por el a quo al sostener que al darle la exclusividad de la prestación de este servicio al Distrito Especial de Bogotá, se estaba creando un monopolio (sic), ya que como vemos una de las características que diferencia el servicio público del monopolio fiscal es el interés general". Disiente también la recurrente de la declaración de nulidad "del parágrafo 1o. del artículo 2o. del Acuerdo 16 de 1976, toda vez que se trata de una providencia extra petita, como quiera (sic) que el actor únicamente había solicitado la nulidad del artículo 2o. y parágrafo 2o., por lo que el fallo se produjo fuera de lo pedido". El solicitante pretende que se revoque la sentencia apelada. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Fiscal Primero de la Corporación, al asumir el conocimiento del negocio, para lo de su cargo, afirma que el contenido del artículo 31 de la Constitución Política es muy claro cuando determina que "Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de la ley", subraya la Fiscalía. Dice también que, no poniendo en duda que la incineración de cadáveres humanos es un servicio público, al estarse prestando en la actualidad en forma

exclusiva por el Distrito Especial de Bogotá, "existe monopolio en esta actividad y a cargo del Distrito Especial de Bogotá sin que exista ley que así lo determina en forma expresa y directa, tal como lo exige en forma preclara (sic) el artículo 31 de nuestra Constitución Nacional". Solicita, por tanto, se desatiendan las pretensiones del apelante. LA SALA CONSIDERA Con firme y nítido fundamento en la Constitución Nacional, el Tribunal de primera instancia ha dejado en claro las tres principales situaciones que el acuerdo demandado contiene y que hacen obvia su declaración de nulidad. 1. - La primera de ellas, la constituye la exclusividad que se confiere a la Administración Pública Distrital de Bogotá para prestar el servicio de incineración de cadáveres humanos; es decir, privó a todas las demás personas de la posibilidad de prestar ese servicio. Esto es, lo monopolizó. 2. - La segunda es defectiva. No tiene fundamento dicha exclusividad o monopolio en una ley. Así lo exige la Constitución en el inciso segundo del artículo transcrito al determinar que no podrá establecerse un monopolio sino en virtud de ley. 3. - La tercera es de igual cariz. Dice el mismo inciso que el monopolio debe tener el carácter de arbitrio rentístico. La disposición analizada establece un monopolio que carece de estas dos condiciones. No existe ley que lo autorice; el servicio se presta, además, gratuitamente. No logra la recurrente desvirtuar la calidad de " monopolio" establecido con la medida. Más bien, lo acepta tácitamente al partir de la dicotomía que quiere diferenciar al hablar de "servicio público" y "monopolio fiscal" y no de "servicio

público" y "monopolio " simplemente. Aceptando, naturalmente, que se trata de un servicio público que, como bien lo dice el Colaborador Fiscal, obedece a consideraciones de utilidad pública e interés social y de salubridad, no puede colegirse de ello que, excepcionalmente, puedan constituirse monopolios con dicho fin. La norma constitucional resulta indefectiblemente violada. En cuanto a la declaración de la nulidad del parágrafo 1o. del Acuerdo 16 de 1976 que dispone que "El servicio de incineración será gratuito", considera la Sala que de ninguna utilidad sería dejar en vigencia un párrafo cuya razón estaba en la norma anulada. Debe tenerse en cuenta que no se trata de un artículo diferente del Acuerdo sino de un parágrafo del artículo cuya nulidad se pide; vale decir, de un párrafo, de una división del mismo artículo si hemos de apelar a su significación semántica. Y es apenas lógico que se haga la nulidad in solidum de toda la norma sin que por ello se incurra en el juzgamiento ultra petita de que habla el apelante, figura que se tipificaría si, de acuerdo a la más pura hermenéutica jurídica, en la sentencia se hubiera declarado más derecho que el pedido, resultado que no tiene cabida en el caso sub iuris. Expuestos estos criterios, la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, habiendo oído el concepto del señor Agente del Ministerio Público y de acuerdo con él,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia apelada proferida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, el 29 de junio de 1989, en acción de nulidad propuesta por el ciudadano Javier Serna Barbosa. Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La Providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día 9 de agosto de 1990.

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ PABLO J. CACERES CORRALES

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ RODRIGO VIEIRA PUERTA

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO