CE-SEC1-EXP1990-N1367

ACCION DE NULIDAD / CADUCIDAD El texto del artículo 136 del C.C.A. fue modificado en relación con la caducidad de las acciones de nulidad por el artículo 23 del D.L. 2304 de 1989, en el sentido de eliminar la parte que se refería al ejercicio de la acción “después de su publicación (del acto), si necesita de este requisito para entrar a regir”. De tal manera que según el texto actual, la acción de nulidad puede ejercitarse en cualquier tiempo “a partir de la expedición del acto”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA POR CUANTIA Por tratarse de una acción de nulidad de un acto administrativo de carácter municipal, el proceso será de competencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander en única instancia o primera instancia, según el presupuesto anual ordinario del Municipio de Ocaña no exceda de 50 millones de pesos o que exceda de tal cantidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1367

Actor: ELIAS JAIMES CASTILLO

Demandado: ALCALDIA DEL MUNICIPIO DE OCAÑA - NORTE DE

SANTANDER Referencia: RECURSO DE APELACION Resuelve la Sala el recurso de apelación propuesto por el actor contra el proveído de 20 de octubre de 1989 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dispuso “RECHAZAR IN LIMINE la demanda de nulidad del Decreto No.

041 de junio 30 de 1989, expedido por el señor Alcalde del Municipio de Ocaña Norte de Santander”. EL ACTO ACUSADO A folios 10 y 11 del expediente aparece en copia el acto acusado en acción popular anulatoria, que lo es en el Decreto No. 041 de junio 30 de 1989, expedido por el Alcalde Popular de Ocaña, N. de Santander, mediante “la (sic) cual se reglamenta y se establece (sic) causales de caducidad en las licencias de funcionamiento”. Esta copia presenta al final una constancia de la Secretaría Privada de la Alcaldía Popular de Ocaña sobre su autenticidad sobre su vigencia, a los 25 días del mes de julio de 1989. LA PROVIDENCIA APELADA La providencia del ad - quo materia de apelación obra a folios 16 a 19 del informativo para adoptar el “rechazo in limine” de la demanda se fundamenta en estas consideraciones: Como el acto acusado dice en su artículo 4º que “comienza a regir a partir de la fecha de su expedición”, el demandante expresa que el Decreto está en ostensible y directa contradicción con el art. 43 del C.C.A. y con el artículo 1º de la Ley 57 de 1985, además de invadir áreas de competencia exclusiva del legislador ordinario y por esto viola también al artículo 76-1 de la C.N. y el artículo 73 del C.C.A. Expresa el ad-quo que conforme al artículo 43 del C.C.A., “el requisito de la PUBLICACION del acto administrativo de carácter general como el aquí acusado, (es necesario) a

efecto de hacer operante su exigibilidad y su oponibilidad a los administrados como a la propia administración”. Tal “trascendental exigencia (de su publicación) según consta en el expediente hasta ahora no se ha cumplido y su incumplimiento se infiere del propio texto del decreto demandado”, que según el artículo 4º rige desde su expedición. Considera igualmente el ad-quo que “Las condiciones en que se encuentra el decreto objeto de la demanda a parte (sic) de que lo hacen ineficaz le quita (sic) la posibilidad de ser controlable por la vía jurisdiccional y concretamente por la llamada acción popular que es la que aquí se ha invocado, sin que por ende sea dable resolver sobre la Suspensión provisional, como lo tiene definido el Honorable Consejo de Estado en auto del 6 de junio de 1986 de la Sección Primera del que fue ponente el Dr. GUILLERMO BENAVIDES MELO”, del cual auto el Tribunal de origen transcribe algunos apartes. Dice además el ad-quo que por ser el Consejo de Estado uniforme y constante en su jurisprudencia sobre el particular, ello le releva de hacer mayores comentarios al respecto. RAZONES DEL APELANTE A folios 21 a 23 aparece el memorial sustentatorio de la apelación propuesta por el actor, en donde éste expresa en síntesis lo siguiente: “En constancia de la Secretaría de la Alcaldía de Ocaña, que se encuentra en el reverso del precitado decreto, se expresa que éste “está en vigencia”. Precisamente, el hecho ilegal de que se haya dispuesto su vigencia desde la expedición y se haya hecho caso omiso de la promulgación (...) es uno de los

argumentos centrales de la demanda”. Expresa el recurrente que la providencia recurrida hace nugatoria la acción de nulidad, implica que se renuncia al deber legal de administrar justicia y que la administración pública quedaría sin juez, con lo cual para evitar el control judicial de los actos administrativos de contenido general le bastaría al funcionario ponerlos en vigencia sin publicarlos. Cita una sentencia de 3 de octubre de 1968 del Consejo de Estado, en donde se critica tal conducta administrativa de aplicar un acto general sin haberlo publicado, lo cual según dicha sentencia constituye una “pervertida costumbre, cada día más extensa”. En el mismo sentido transcribe apartes de una sentencia con ponencia del H. Consejero de Estado doctor Simón Rodríguez R., de fecha 7 de octubre de 1986, en la cual se expresa que “Es tiempo ya de que los administradores de la cosa pública vayan adquiriendo conciencia de que sus actuaciones deben ser conocidas para que así puedan entrar en vigor. Es que a espaldas de la comunidad no pueden tomarse determinaciones que la afecten, ya que es requisito de lógica elemental saber que existen para cumplirlas y también para defender a los ciudadanos sus intereses si fuere el caso”. CONSIDERACIONES Es cierto que el Consejo de Estado en diversas ocasiones, entre ellas las providencias del 6 de junio de 1986 y del 25 de septiembre de 1987 citadas por el ad-quo, de las que fue ponente el Consejero doctor Guillermo Benavides Melo, ha considerado que existía falta de jurisdicción para conocer de las demandas de nulidad de actos administrativos generales que no habían sido publicados. La anterior orientación, aunque por sí misma criticable en cuanto permitía, como lo

expresa el actor en su escrito de sustentación del recurso, que para evitar el control judicial de los actos administrativos de contenido general le bastaría al funcionario ponerlos en vigencia sin publicarlos, quedando así dichos actos sin juez, se explicaba por dos circunstancias: 1a. El artículo 136 del C.C.A., al referirse a la caducidad de las acciones de nulidad, expresaba que dichas acciones podían ejercitarse en cualquier tiempo “a partir de la expedición del acto o después de su publicación, si necesita de este requisito para entrar a regir”. Y como de conformidad con el artículo 43 del C.C.A. y la Ley 57 de 1985 la publicación de los actos administrativos generales se convirtió sin duda ninguna en condición necesaria para que fueran obligatorios, ello implicaba que estos actos eran de aquellos a los cuales se aplicaba la citada disposición del artículo 136 del C.C.A., es decir, que la acción de nulidad frente a ellos solo podía ejercitarse “a partir de su publicación”. 2a. El artículo 19 del C.C.A. expresaba y expresa que “a la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación y ejecución, si son del caso” (Subraya la Sala). Y como en relación con los actos administrativos generales “es del caso” su publicación y, además, el artículo 136 sólo permitía el ejercicio de la acción de nulidad “después de su publicación”, la consecuencia necesaria era la “falta de jurisdicción” cuando el acto no había sido publicado. Sin embargo, la Sala hace notar que el texto del artículo 136 del C.C.A. fue

modificado en relación con la caducidad de las acciones de nulidad por el artículo 23 del Decreto Ley 2304 de 1989, en el sentido de eliminar precisamente la parte que se refería al ejercicio de la acción “después de su publicación (del acto), si necesita de este requisito para entrar a regir”. De tal manera que según el texto actual, la acción de nulidad puede ejercitarse en cualquier tiempo “a partir de la expedición del acto”. Por lo mismo, la Sala considera que el artículo 139 del C.C.A. puede ser interpretado válidamente en el sentido de que, en relación con los actos administrativos generales, el requisito que “es del caso”, puede ser la constancia de su “ejecución” cuando el acto no ha sido publicado, con mayor razón si se tiene en cuenta que el mismo artículo, en su inciso cuarto, prevé que “cuando el acto no ha sido publicado... se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma”. Lógicamente, lo anterior no obsta para que continúe vigente en todo caso la obligación a cargo de la autoridad correspondiente de publicar los actos administrativos generales y la imposibilidad de ejecutarlos mientras dicha obligación no se haya cumplido, de conformidad con lo previsto en los artículos 43 del C.C.A., la Ley 57 de 1985 y el artículo 379 del Código de Régimen Municipal. Frente a las consideraciones anteriores, en el caso sub judice se tiene: El Alcalde de Ocaña expidió el Decreto No. 041 del 30 de junio de 1989, “mediante la (sic) cual se reglamente y se establece (sic) causales de caducidad de las

licencias de funcionamiento”, según texto que en copia autenticada por la Secretaría Privada de la Alcaldía aparece a folios 10 y 11 del expediente y que es el objeto de la acción de nulidad instaurada. En los hechos 5 y 6 de la demanda, el actor afirma que el decreto citado y demandado no ha sido publicado. En la constancia de autenticación del decreto, que aparece al folio 11 v., con fecha 25 de julio de 1989, se certifica que dicho decreto “esta vigente”, lo cual hace presumir a la Sala que se está aplicando o ejecutando actualmente. Por consiguiente, con base en las apreciaciones anteriores, la Sala considera que se encuentra cumplida la exigencia prevista en el artículo 139 del C.C.A. sobre acompañamiento de una copia auténtica del acto acusado, con la constancia de su ejecución, y que por lo mismo, no se presenta en este caso la falta de jurisdicción, por lo cual el auto apelado debe ser revocado. Como consecuencia de la revocatoria de la providencia apelada la demanda debería ser admitida y procederse al estudio de la solicitud de suspensión provisional, si no fuera porque aquella adolece de una formalidad que impide su admisión inmediata y que obliga a la Sala a ordenar su corrección dentro del término legal. Consiste el defecto en que, por tratarse de una acción de nulidad de un acto administrativo de carácter municipal, el proceso será de competencia del Tribunal Administrativo del Norte de Santander en única o primera instancia, según que el presupuesto anual ordinario del Municipio de Ocaña no exceda de cincuenta

millones de pesos ($50'000.000.oo) (única instancia) o que exceda tal cantidad (primera instancia), y en el presente evento tal presupuesto deberá referirse al ejercicio fiscal del 1o. de enero al 31 de diciembre de 1989, toda vez que la demanda se presentó el 10 de agosto de ese año (fl. 9 vto.), según lo previsto en los artículos 131-1 y 132-2 del C.C.A., en los términos del artículo 2º del Decreto 597 de 1988. Y como en este caso no se trata simplemente de la “estimación razonada de la cuantía” a que hace referencia el numeral 6) del artículo 137 del C.C.A., sino de una cuantía cierta que no depende de la simple afirmación o estimación del demandante, como la contenida en el capítulo sobre COMPETENCIA de su escrito de demanda, aquel deberá probar dicha cuantía para efectos de la admisión de la demanda. Además, como de autos surge que el Alcalde del Municipio de Ocaña ha puesto en ejecución del decreto demandado sin haber dado cumplimiento a la publicación exigida en los artículos 43 del C.C.A., la Ley 57 de 1985 y el artículo 379 del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986) lo cual puede constituir una falta disciplinaria, la Sala ordenará que se compulsen las copias correspondientes para que sean remitidas a la autoridad pertinente, a fin de que se adelante la respectiva investigación disciplinaria. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

1o. REVOCAR el auto de 20 de octubre de 1989, mediante el cual el Tribunal Administrativo del Norte de Santander dispuso “RECHAZAR IN LIMINE la demanda de nulidad del Decreto No. 041 de junio 30 de 1989, expedido por el señor Alcalde del Municipio de Ocaña Norte de Santander”. 2o. INADMITIR la demanda de nulidad presentada por el ciudadano ELIAS JAIMES CASTILLO contra el Decreto No. 041 de junio 30 de 1989, expedido por el Alcalde del Municipio de Ocaña, por no incluir la prueba sobre la cuantía del presupuesto anual ordinario del Municipio de Ocaña. El demandante deberá corregir la demanda en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación del auto que ordene obedecer lo resuelto por el superior, a fin de subsanar el defecto mencionado. 3o. El Tribunal de origen compulsará las copias correspondientes para que la autoridad competente inicie la investigación disciplinaria por la posible infracción legal a que se refiere la parte motiva de esta providencia. 4o. Previas las anotaciones de rigor, en firme esta providencia devuélvase al adquo el expediente de la referencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha tres (3) de mayo de mil novecientos noventa.

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ PABLO J. CACERES CORRALES

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ RODRIGO VIEIRA PUERTA

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO