CE-SEC1-EXP1990-N1368

ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Competencia para elegir contralor departamental / REGLAMENTO CONSTITUCIONAL - Extralimitación de la Asamblea al elegir funcionario diferente al contralor Conforme a lo preceptuado en norma constitucional corresponde a las Asambleas por medio de ordenanzas organizar la Contraloría Departamental y elegir contralor. Los verbos rectores de esta norma son “organizar” y “elegir", reservándose éste último exclusivamente para el funcionario llamado "contralor". Existe en consecuencia flagrante violación de norma superior cuando por ordenanza se dispone la competencia de la asamblea para elegir funcionarios de la contraloría, distintos del Contralor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: SAMUEL BUITRAGO HURTADO

Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1368

Actor: LUIS EDUARDO GOMEZ GALLEGO

Demandado: ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDIO Referencia: RECURSO DE APELACION Por concesión del recurso de apelación, ha llegado a esta Corporación procedente del Tribunal Contencioso del Quindío, el auto proferido el 10 de noviembre de 1989 que negó la suspensión provisional en el proceso de la referencia. Por medio de esta providencia se entra a decidir la controversia objeto de la alzada.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., el ciudadano Luis Eduardo Gómez Gallego, actuando a nombre propio, instauró demanda de

nulidad contra la Ordenanza número 002 del 3 de octubre de 1989 emanada de la Asamblea Departamental del Quindío, "por medio de la cual se reestructura administrativamente la planta de personal de la Contraloría Departamental, se crea la Auditoria Interna, se establece la elección de contralor auxiliar y se dictan otras disposiciones". Solicita además la demanda que se decrete la suspensión provisional de dicho acto administrativo, en forma de medida previa, en siete de sus disposiciones.

EL AUTO APELADO: Con fecha 10 de noviembre de 1989, el Tribunal Administrativo del Quindío, se pronunció negativamente sobre la suspensión provisional solicitada aduciendo: Que no se puede considerar como normas superiores violadas por las normas acusadas las del Código Fiscal del Quindío puesto que ambas disposiciones ostentan el mismo rango; que en las diversas oportunidades en que se habla de la violación del artículo 84 del C.C.A., "considera el Tribunal que esta disposición simplemente se limita a señalar los casos en que es viable el contencioso popular de anulación"; que "respecto a la violación del numeral 8º del artículo 187 de la C.

Nal, observa la Corporación que en dicha norma se autoriza a las Asambleas para que, por medio de ordenanzas, elijan al Contralor Departamental, norma que hasta allí no dispone nada sobre el nombramiento o elección de los otros empleados"; que en cuanto a la predicada violación del artículo 250 del Decreto 1222 de 1986 "esta norma simplemente se limita a señalar un hecho como constitutivo de causal de mala conducta, que podría ser sancionable con

destitución, lógicamente se deduce, previo el proceso disciplinario adelantado por la autoridad competente"; que en cuanto se refiere a los artículos 120 y 121 del Decreto 2407 de 1981, habría que hacer un análisis puesto que este decreto fue dictado en desarrollo de lo preceptuado en el artículo 8º del Decreto 294 de 1973, norma ésta que fue totalmente derogada por la Ley 38 de 1989". La apelación fue debidamente sustentada y la Asesora Jurídica de la Gobernación del Quindío allegó también al expediente un escrito con juiciosas consideraciones.

SE CONSIDERA: En primer lugar, solicita el actor la suspensión provisional del artículo 20 de la Ordenanza número 002 del 3 de octubre de 1989, que crea la Auditoria Interna de la Contraloría General del Departamento del Quindío, señala su planta de personal y asignaciones civiles.

Para sustentar su petición, alega el libelista que las pruebas aportadas demuestran que no existe una disposición presupuestal para atender el pago del personal que conformaría la planta de dicha Auditoria y que por ese motivo se está violando el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo porque el acto fue expedido falsamente motivado. Para la Sala no existe duda de que, contrario sensu a la exigencia legal, lo que aparece claro prima facie, es la falta de congruencia entre los términos comparados por el actor puesto que si bien el artículo 84 dice que la acción de nulidad procede contra los actos administrativos que hayan sido expedidos mediante falsa motivación o "con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió", es obvio que la

norma que se debe señalar como desobedecida o agredida sea aquella que consagre los motivos o señale las atribuciones propias de la corporación que produjo el acto. Señalada esa disconformidad, sería naturalmente aplicable la norma procedimental que tipifica la acción, esto es, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo siendo esto una lógica interpretación de la dicotomía que se establece en el numeral 4) del artículo 137 ibídem al prescribir que en la demanda se deben señalar, tanto los fundamentos de derecho como las normas violadas. El accionante, en el caso sub - juris, ha tomado los primeros por las segundas. Por ende, es improcedente la suspensión provisional del artículo 2º de la ordenanza cuestionada. Implora también el demandante que se suspenda provisionalmente el artículo 3º de la misma ordenanza. Reza así su texto: "El Contralor Auxiliar y el Jefe de Auditoria Interna serán elegidos por la Asamblea Departamental del Quindío para un período de dos 2 ( ) (sic) años". Se acusa en la demanda a esta disposición de violar el numeral 80 del artículo 187 de la Constitución Nacional así como el también numeral 80 del Decreto 1222 de 1986 que repite el texto constitucional: "(Corresponde a las asambleas por medio de ordenanzas:) "8º Organizar la Contraloría Departamental y elegir contralor para un período de dos años;" El Tribunal a - quo dice al respecto que "Observa la Corporación que en dicha norma se autoriza a las Asambleas para que, por medio de Ordenanzas, elijan el Contralor Departamental, norma que hasta allí no dispone nada sobre el

nombramiento o elección de los otros empleados de la Contraloría". Dando a entender que sí existe contradicción entre la norma constitucional y la disposición de la Asamblea del Quindío pero, paradójicamente, niega su suspensión. La profesional que actúa como Asesora Jurídica de la Gobernación al considerar que "La atribución de organización de la Contraloría no está limitada por la Constitución o las leyes", agrega que "No se ve como la H. Asamblea no pueda entrar a designar a quien reemplazará al Contralor en sus faltas temporales o absolutas". Y habla más adelante de "la reserva que se hace la asamblea para nombrar subcontralor y auditor interno". No manifiesta sin embargo, cuál es la norma que, de igual categoría a la constitucional, sí faculta a las asambleas para elegir otros funcionarios distintos al contralor ni en virtud de qué título esas corporaciones "se reservan" el derecho de violar la Constitución. Para la Sala, resulta muy claro, como debe resultar para cualquier ciudadano, que los verbos rectores de la norma superior son "organizar" y 6 4 elegir", reservando este último exclusivamente para el funcionario llamado "Contralor". Es posible, como lo sugiere la citada profesional, que sea "necesario un estudio profundo para determinar si el numeral 8º, del artículo 187 de la C.N. agota la facultad fiscalizadora que le corresponde a la Asamblea y que la ejerce por intermedio de la Contraloría, valiéndose de la organización más acorde a las necesidades". Lo cierto es que dicho "estudio profundo" está por ahora fuera de los lineamientos

trazados por la ley para la suspensión provisional que exige solamente para que ésta sea dada, que "basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma" y, en este caso, esa infracción aparece manifiesta. Ya tendrá el Tribunal de Primera Instancia la oportunidad de profundizar en los análisis que lo lleven a una decisión definitiva contraria o no a la apreciación de flagrante violación que la Sala ve en la disposición acusada y cuya suspensión, en consecuencia, será decretada. Otro de los artículos cuya suspensión se solicita, es el 6º, por medio del cual se "señala procedimiento y competencia al H. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío en caso de que dos o más personas aleguen haber sido designados Contralor Auxiliar y Jefe de Auditoria Interna, respectivamente, para un mismo período". Es de anotarse, que si bien la candoroso arrogancia de la Asamblea en mención no amerita mayores comentarios, lo cierto es que, no obstante violar el contenido del artículo sexto las disposiciones superiores consignadas en el Código Contencioso Administrativo que señalan la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y que son mencionadas por el peticionario, alega éste que lo que se viola palmariamente es el artículo 84 de la misma codificación, debiéndonos remitir, para confirmar la negativa de la suspensión a lo ya manifestado en relación con el artículo segundo. Cabe observar que la providencia apelada no hace mención en sus consideraciones a la solicitud de suspensión de este artículo sexto. Se extiende también la petición de suspensión al artículo 13 de la Ordenanza 02

de 1989 cuyo texto es del siguiente tenor: "Las asignaciones civiles de los empleados de la Auditoria Interna con la firma de su Secretario Administrativo" (sic). Varias observaciones han de hacerse en este punto: a) El extraño texto anterior es visible en el ejemplar de la Gaceta del Quindío que consta en el expediente a folio 17. b) Siguiendo a este texto, se encuentra otro artículo 13 con un texto diverso. c) El peticionario en la sustentación de su solicitud, que no es propiamente un modelo de organización expositivo puesto que ni están en orden las sustentaciones, ni hace diferencia ostensible con las de la demanda principal, invoca, otra vez, como norma violada el artículo 84 del C.C.A., y el Código Fiscal del Departamento del Quindío el cual, por una parte, no es norma superior a la atacada y, por otra parte, parece no ser ya el Código Fiscal vigente pues fue reemplazado, según manifestación de la abogada del Departamento, por el Decreto Ordenanza 0601 del 13 de septiembre de 1989 (folio 107), el cual es anterior a la presentación de la demanda. No hay pues razones para modificar, tampoco en este punto el auto apelado. En cuanto al artículo 20 que dispone que "si el Contralor General del Departamento no le da cumplimiento a lo allí prescrito incurre en mala conducta sancionable con destitución", tenemos que no impone directamente la norma, a nuestro modo de ver, la sanción de destitución para el contralor que no señale un espacio para las dos instituciones creadas por la Asamblea ni se arroga ésta la facultad de hacerlo. Se limita a señalar tal actitud como una causal de mala

conducta que podría ser sancionable con dicha pena dejando el campo abierto para que se interprete, como bien lo expresa el Tribunal a - quo, que a tal sanción se llegaría, "lógicamente se deduce, previo el proceso disciplinario adelantado por la autoridad competente" y en el artículo 250 dice cómo pueden ser removidos los contralores que ejerzan el cargo en propiedad, sin especificar las causases, indicando sí que pueden serlo por decisión de la Procuraduría General de la Nación, lo que igualmente implica el trámite de un proceso disciplinario". No aparece pues la violación alegada. Finalmente, el artículo 22 que "impone algunas prohibiciones a la Contraloría General del Departamento" no podría ser objeto de suspensión provisional como resultado de la presente demanda porque, si bien podrían admitirse para ser considerados los argumentos expuestos por el libelista, está mal planteado el extremo superior de comparación entre normas, por lo que, repetidamente, se ha dicho en este proveído sobre el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Con el texto de esa disposición, no se configura la violación de esta norma sustantivo. Hace el Tribunal de primera instancia una pertinente manifestación respecto a la violación de los artículos 120 y 121 del Decreto 2407 de 1981 al expresar que "no puede percibiese, a simple vista y sin necesidad de análisis alguno, pues es de anotar que este decreto fue dictado en desarrollo de lo preceptuado en el artículo 80 del Decreto 294 de 1973, norma ésta última que fue totalmente derogada por la Ley 38 / 89, lo que haría indispensable un estudio detallado del asunto para

concluir si por haberse derogado la norma en virtud de la cual se dictó el Decreto 2407, éste aún se encuentra vigente o no". En efecto, dicha Ley 38 expedida el 21 de abril de 1989, dice así en su artículo 95: "El presente estatuto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto Extraordinario 294 de 1973", lo que da plena validez a la cautelosa advertencia del Tribunal, la que esta Sala acoge en su integridad. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

RESUELVE: Primero. DECRETAR la suspensión provisional del artículo tercero (30) de la Ordenanza No. 02 de octubre 3 de 1989 emanada de la Asamblea del

Departamento del Quindío. Segundo. CONFIRMAR en todo lo demás el auto del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, de fecha 10 de noviembre de 1989, por el cual se admite la demanda de nulidad presentada por el Dr. Eduardo Gómez Gallego contra el Departamento del Quindío y se ruega la suspensión provisional de algunas normas. Cópiese, notifíquese y una vez en firme este auto, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La providencia anterior la discutió y aprobó la Sala en reunión celebrada el día doce (12) de febrero de mil novecientos noventa (1990).

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA

PRESIDENTE DE LA SALA

GUILLERMO BENAVIDES MELO SAMUEL BUITRAGO HURTADO

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO