CE-SEC1-EXP1990-N1499

CONTRAVENCION CAMBIARIA / PRESCRIPCION / SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS Al hacer uso la Superintendencia de Control de Cambios de la prerrogativa de resolver mientras no se hubiere acudido ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no significaba ello que pudiera derogar, motu proprio, el término conferido por la L. 33 / 75 para adelantar la respectiva investigación y para tomar una decisión, entendiéndose por ésta la resolución definitiva del asunto. Inferible es de ello, que si llegado el momento de decidir sin que queden ya más recursos y ese momento está sobrepasando los cuatro años

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RODRIGO VIEIRA PUERTA

Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1499

Actor: BERNARDO FERNANDEZ MESA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE CAMBIOS Referencia: RECURSO DE APELACION Con procedencia de Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, ha llegado a esta Corporación, para su decisión, el fallo por él emitido en el proceso de la referencia, el dos de marzo de mil novecientos ochenta y nueve, por recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la Nación Superintendencia de Control de Cambios. El recurso fue inicialmente tramitado en la Sección Cuarta de esta Corporación habiéndose remitido a la Sección Primera el 21 de junio de 1.990.

LA ACCION El ciudadano Bernardo Fernández Mesa, por medio de representante judicial, demandó a la Nación Colombiana por acto de la Superintendencia de Control de Cambios, en uso de la acción de restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Pide el nulidiscente que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones expedidas por la Superintendencia de Control de Cambios: "I.- Resolución # 0317 de abril 23 de 1.984 "por medio de la cual se impone una multa al señor Bernardo Fernández Mesa, expediente # 2371 ". "2.- Resolución # 00329 de junio 6 de 1.985 "por medio de la cual ' se resuelve el Recurso de Reposición al señor - Bernardo Fernández Mesa, Expediente # 2371". Solicita igualmente que, como consecuencia de esta declaración, se ordene "a la Superintendencia de Control de Cambios que a título de restablecimiento del derecho, disponga que la Tesorería General de la República reembolse al señor BERNARDO FERNANDEZ MESA o a quien sus derechos represente, la suma de UN MILLON CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA LEGAL ($1.041.750.oo) la cual fue situada a la mencionada Tesorería con cheque de gerencia #059701 8 de junio 27 de 1.985, expedido por el Banco de la República, por concepto de la multa impuesta por la Superintendencia de Control de Cambios en las resoluciones atacadas. La anterior suma deberá ser reajustada al momento en que se profiera el fallo sobre el presente proceso, conforme a los índices de precios al consumidor y el pago de intereses corrientes

a partir de la ejecutoria de la sentencia por el término de seis (6) meses y moratorias hasta cuando se haga efectivo el pago". FUNDAMENTACION FACTICA Para los efectos de esta providencia, los siguientes son los hechos relevantes: 1.- La Superintendencia de Control de Cambios, Seccional i3ogotá, con fecha 19 de mayo de 1.980, abrió investigación penal - administrativa contra el señorBernardo Fernández Mesa por presuntas violaciones al .Régimen de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior, consistente en la retención que le hizo el Departamento de Policía de Bogotá de la suma de US 15.000.00 el día 12 de mayo de 1.980. 2.- La Superintendencia de Control de Cambios impuso multa al señor Fernández Mesa por la suma de $1.041.750.oo, equivalente al 150% del monto de la presunta infracción cambiaría, mediante la Resolución No. 0317 de abril 23 de 1.984. 3.- Contra dicha resolución se interpuso el recurso de reposición, el que fue decidido mediante la Resolución No. 00329 del 6 de junio de 1.985, "O sea un año y un mes después, lo anterior indica que la resolución sancionadora o principal, # 0317 de 23 de abril de 1.984, quedó suspendida en sus efectos - en otros términos - no quedó en firme, merced al recurso interpuesto, produciéndose el fenómeno jurídico de la prescripción de la contravención al Régimen de Cambio Internacional. Los cuatro (4) años de la prescripción se interrumpieron por el auto que abrió la investigación, o sea el fechado el 19 de mayo de 1.980, volviendo a

correr el mismo término de cuatro (4) años desde esa fecha hasta mayo de 1.984. Entretanto, el Acto Administrativo que confirmó la sanción, quedó el firme el día de su notificación, 7 de julio de 1.985. 4.- Se encuentra acreditado en el proceso el pago de la multa impuesta al señor Bernardo Fernández Mesa por la suma de $1.041.750.oo. LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Tribunal a quo, después de un prolijo examen sobre los hechos de la demanda y sus pretensiones, acoge al planteamiento del actor expuesto en el tercer punto del acápite anterior. haciendo la siguiente deducción que fundamenta la decisión apelada: "El anterior razonamiento concluye con evidencia en que la Superintendencia de Control de Cambios aplicó la sanción es decir sancionó al infractor del Régimen de Cambios Internacionales después de que había prescrito la correspondiente acción contravencional. "Esto induce a la Sala a decretar la nulidad de los actos acusados". "La prescripción de esta acción contravencional se fundamenta no sólo en el transcurso simple de los años, sino en el hecho de no haberse ejercitado por la Superintendencia de Control de Cambios el derecho de sancionar en un tiempo más o menos largo. Si la Superintendencia abandonó ese Interés público de represión, ella debe sufrir las consecuencias de esa prescripción. Quiere decir que la Superintendencia de Control de Cambios ha olvidado el hecho cometido y ha perdido la capacidad sancionadora". El fallo del Tribunal es por tanto favorable a las pretensiones del actor.

FUNDAMENTACION DEL RECURSO La apoderada judicial especial de la Superintendencia de Control de Cambios al explicar las razones de la alzada, dice en primer término que el procedimiento administrativo que culminó con la Resolución No. 317 de abril 23 de 1.984, fue realizado con la plena observancia de las normas que lo regulan y que, al expedirse dicha resolución en forma regular y motivada hubo, por parte de la Superintendencia de Control de Cambios, competencia funcional y temporal. Después de describir el itinerario seguido en el proceso regular - con base en la falta supuestamente cometida, saca la recurrente la siguiente conclusión: "'Tenemos así que siendo el acto de apertura de la investigación de mayo 19 de 1.980, la competencia de la Superintendencia de Control de Cambios para adoptar una decisión de fondo existía hasta mayo 19 de 1.984 y vemos que la Resolución No. 317 por medio de la cual se impone una multa es de abril 23 de 1.984 o sea, fue proferida dentro del término señalado por la Ley 33 de 1.975”. Bajo el título "Decisión en la vía Gubernativa - Sujeta a un término distinto del señalado para la expedición del acto producto del procedimiento administrativo propiamente dicho". expresa el memorial que una vez puesta en marcha la vía gubernativa con la interposición del recurso de reposición, la Superintendencia lo resolvió con la Resolución No. 329 de junio 6 de 1.985 y que para este efecto, la Superintendencia disponía del término general consagrado en el artículo 60 del

Código Contencioso Administrativo, es decir, mientras el administrado, con base en el silencio administrativo negativo no acudiera ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. "De ahí - dice - que como a junio 5 de 1.985 el señor Bernardo Fernández Meza no había acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, la Superintendencia de Control de Cambios profirió la Resolución de la vía gubernativa, es decir la No. 329 de junio 6 de 1.985, que confirmó en todas y cada una de sus partes la Resolución No. 317 de abril 23 de 1.984, la que como quedó claramente establecido en el numeral 2.3 de este escrito, fue expedida con plena competencia temporal". Solicita en consecuencia la apelante que se revoque en todas sus partes la sentencia proferida por el Tribunal y que se declare, a su vez, que las resoluciones anuladas son ajustadas a derecho toda vez que la Superintendencia de Control de Cambios sí tenía plena competencia temporal cuando sancionó al señor Fernández Mesa con la Resolución que fue confirmada con la número 329 de junio 6 de 1.985, "al haberse puesto en marcha la vía gubernativa." INTERVENCION DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Fiscal Tercero del Consejo de Estado, habiendo analizado las pretensiones de la demanda y la decisión del Tribunal, aduce que habiéndose expedido y notificado la Resolución No. 0329 del 6 de junio de 1.985 cuando ya se encontraba configurado el fenómeno de la prescripción de la acción, debe confirmarse la sentencia recurrida.

Son palabras suyas: "En el supuesto de que exista una diferencia entre el "Procedimiento Administrativo" y la "vía gubernativa", es indudable que tal circunstancia no demuestra que el artículo lo., de la Ley 33 de 1.975 se refiera a dicho procedimiento y que excluya del término que él mismo consagra a la mencionada vía gubernativa".

CONSIDERA LA SALA: No dejan de ser valiosos, sin lugar a dudas, los esfuerzos de la apoderada judicial de la Superintendencia de Control de Cambios, para procurar una convalidación jurídica al acto por el cual, más allá de los términos de la prescripción, su representada definió la imposición de una sanción por contravenciones al régimen de cambios internacionales y de comercio exterior.

No obstante, su teoría de pretender conducir por dos carriles diversos el término para el procedimiento administrativo que debe seguir la superintendencia de Control de Cambios para la expedición de una decisión que resuelva la situación jurídica cambiaría del administrado y el término para la vía gubernativa, no tiene asidero legal. Al decir el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo que "La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso lo, no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo", está relevando la obligatoriedad de la norma en el sentido de que debe producirse, forzosamente, una decisión, no quedando ad libitum de la autoridad el pronunciarse o no. La trascendencia que la jurisprudencia ha querido darle a esta figura, se tipifica en el

reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia (20 de junio de 1.990) que declaró inexequible el artículo 7 del Decreto 2304 de 1.989 "por el cual se introducen algunas modificaciones al Código Contencioso Administrativo", disposición que al modificar el artículo 60 de dicha condificación prescribía que con el silencio negativo se perdía la competencia de la administración para resolver los recursos. Ahora bien, al hacer uso la Superintendencia de Control de Cambios de la prerrogativa de resolver mientras no se hubiere acudido ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no significaba ello que pudiera derogar, motu proprio, el término conferido por la Ley 33 de 1.975 para adelantar la respectiva investigación y para tomar una decisión, entendiéndose por ésta la resolución definitiva del asunto. Inferible es de ello, que sí llegado el momento de decidir sin que queden ya más recursos y ese momento está sobrepasando los cuatro años fijados por la Ley, la resolución de la Superintendencia no ha podido ser otra que la de declarar la prescripción en forma oficiosa en lugar de empeñarse en corroborar - una decisión que, si bien había sido tomada en tiempo oportuno, su confirmación se hizo en el tiempo ya inoportuno, según los postulados del derecho positivo vigente. Para sustentar su afirmación de que el Tribunal de primera instancia confunde el procedimiento administrativo propiamente dicho que culmina una actuación administrativa, con la vía gubernativa, "confusión que lo llevó a suponer que el término de que dispone la Superintendencia de Control de Cambios para proferir

su decisión que culmina su actuación administrativa debe incluir la vía gubernativa", cita la apelante unos enjundiosos conceptos del tratadista Carlos Betancur Jaramillo en los que, realmente, distingue ambas figuras que muchos confunden en una sola bajo la denominación de vía gubernativa. No obstante, no dice el distinguido estudioso que la vía gubernativa quede excluida del término dentro del cual la Administración deba proferir su decisión definitiva. Tampoco cita la recurrente ninguna norma legal que así lo disponga, acogiéndose únicamente a su personal interpretación que, siendo respetable, no puede en forma alguna compartiese. No considera la Sala que sea necesario ahondar más en un asunto de tan meridiana claridad viéndose en ello más bien el esfuerzo de una entidad por hacer valer una decisión tardíamente tomada, empeño que sería preferible orientar a la cumplida y oportuna adecuación de sus actos a las obligaciones a ella impuestas por el Estado. En mérito de lo expuesto y después de oír el concepto del señor Agente del Ministerio Público que comparte, la Sección Primera, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal contencioso Administrativo de Cundinamarca, con fecha dos (2) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1.989). En firme esta providencia y previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase.

La providencia anterior fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día seis de diciembre de mil novecientos noventa.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR JOSE PADILLA VILLAR

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ RODRIGO VIEIRA PUERTA

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO