CE-SEC1-EXP1990-N1566

CONTRALORIA MUNICIPAL - Creación / PRESUPUESTO MUNICIPAL Conforme a los cálculos hechos por el Tribunal de Instancia, se presenta la circunstancia de que el real presupuesto del Municipio de Cerro de San Antonio, es apenas de algo más de 7 millones de pesos. Aún si se tuvieran en cuenta las transferencias, tampoco se daría el tope exigido por la ley para la creación de los entes Fiscalizadores municipales. CONFIRMA LA SUSPENSION PROVISIONAL del acuerdo número 005 de mayo de 1.989, expedido por el Consejo de Cerro San Antonio (Magdalena).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RODRIGO VIEIRA PUERTA

Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1566

Actor: LUIS GUILLERMO BOLAÑOS S.

Demandado: CONCEJO DEL MUNICIPIO DE CERRO SAN ANTONIOMAGDALENA Referencia: RECURSO DE APELACION El tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena ha remitido a esta Corporación, en trámite del recurso de apelación, el expediente de la referencia correspondiente a la demanda de nulidad del Acuerdo No. 005 de mayo de 1.989 expedido por el Concejo Municipal de Cerro San Antonio (Magdalena), por medio del cual se crea la Contraloría municipal y la Secretaría de la misma. El Tribunal admitió la demanda y en el mismo auto se pronunció positivamente sobre la suspensión provisional del Acuerdo demandado, lo que es motivo del este recurso.

EL AUTO APELADO La demanda que dio origen al auto que se apela pretende la declaración de nulidad del Acuerdo No. 005 de Mayo de 1.989 expedido por el Concejo Municipal de Cerro de San Antonio (Magdalena), por medio del cual se crea la Contraloría Municipal y la secretaría de la misma. Para ello se alega la violación de varias normas que hacen referencia a la prohibición de reproducir los actos suspendidos, las unas, y a los requisitos exigidos por la ley para la creación y organización de las contralorías municipales, las otras. Sobre las primeras, el Tribunal a-quo consideró que la decisión sobre la cual se funda la violación de la norma procesal invocada ha debido traerse al proceso, y que, aunque se hubiera aportado, "sería necesario acudir a un análisis de fondo para establecer si el acto acusado repite las razones del anulado antes y así determinar la reiteración de la ilegalidad. Ese análisis, como es obvio, escapa a este momento procesal". Considera el Tribunal que, por el contrario, es extensible la violación de los artículos 304 y 305 del Decreto 1333 de 1.986, así como del inciso segundo del artículo 190 de la Constitución Política. Teniendo en cuenta que el inciso segundo del artículo 190 de la Constitución Nacional fue asimilado como texto integral del artículo 304 del Decreto 13333 de 1.986, las siguientes son las normas invocadas: ARTICULO 304. "La vigilancia de la gestión fiscal de los Departamentos y Municipios corresponde a las contralorías departamentales, salvo lo que la ley determine respecto a contralorías municipales".

ARTICULO 305. "Los Concejos Municipales cuyo presupuesto anual; sea superior a cincuenta millones de pesos ($50.000.0000.oo), sin incluir el valor de los recursos del crédito ni las transferencias que reciban de la Nación y del Departamento, podrán crear y organizar Contralorías que tengan a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal de la respectiva administración. El valor aquí señalado se reajustará anual; y acumulativamente en un porcentaje igual al de la variación del índice nacional promedio de precios al consumidor que elabora el Departamento Administrativo Nacional de Estadística. En 'los municipios en los cuales no hubiere contraloría, la vigilancia de su gestión fiscal corresponde a la Contraloría Departamental ". (Subraya el Tribunal de primera instancia). Estima el Tribunal que, "Del examen del Presupuesto de Rentas y Gastos del Municipio de El Cerro de San Antonio, para la vigencia fiscal de 1.989, aportado con la solicitud de suspensión en copia autenticada, se establece que si bien aparenta ser superior a cincuenta millones de pesos ($50.000.000.oo) aforado como está en CIENTO OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($108.840.839.oo) en realidad no habilita al Concejo Municipal de El Cerro de San Antonio para crear Contraloría Municipal". Se adentra entonces el Tribunal en la consideración de valores, ingresos corrientes, participaciones nacionales del IVA de libre y de forzosa asignación, recursos de capital, recursos de crédito interno y externo, trasferencias y demás

rubros, para deducir que el presupuesto anual de El Cerro de San Antonio, para la vigencia fiscal de 1.989, queda reducido a SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($7.885.995.oo); y que "con recursos propios de sólo SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($7.885.995.oo) por ser inferior al mínimo previsto por la Ley 11 de 1.986 (Art. 305 CRM), el Concejo del Municipio de El Cerro de San Antonio no podía crear la Contraloría Municipal sin violar de manera directa la ley". Concluye el a-quo, que el Acuerdo 05 de mayo de 1.989, es violatorio de los artículos 304 y 305 del Código de Régimen Municipal "Al pretender sustraer de la Contraloría Departamental la vigilancia de la gestión fiscal de la administración municipal, tomando en consideración recursos del crédito y transferencias nacionales y municipales". Y se agrega en el acápite final de la providencia recurrida: "Aunque la cantidad que se dice omitida, correspondiente al “cálculo de lo debido cobrar de impuestos directos e indirectos de urgencias anteriores" sumará realmente la cantidad de $45.000.000.oo como se dice en el Acuerdo acusado, ello sumado a los recursos propios sólo alcanzaría a $52.885.995.oo muy inferior aún al reajuste previsto por el artículo 305 del CRM y que es forzoso realizar". En consecuencia, se decretó la suspensión provisional impetrada.

SUSTENTO DE LA APELACION

A folios 73, 74 y 75 del expediente, consta el memorial con el cual el apoderado del Alcalde Municipal del Cerro de San Antonio, sustenta el recurso de apelación contra el auto ya reseñado en este proveído. Analizando detenidamente dicho escrito, se observa que en parte alguna hace referencia al auto contra el cual se dice interponer el recurso. Efectivamente, el recurrente enfoca sus ataques contra el accionante y, al tachar las apreciaciones de éste, como carentes de fundamento y abiertamente contrarias a la ley, hace su propia interpretación de las normas que regulan la creación de las contralorías municipales. Afirma que "los dineros percibidos por los entes territoriales, no se deben tener como transferencias, ya que ello conllevaría a que no fueran de carácter permanente. Por lo tanto, estos recursos deben tenerse como ORDINARIOS", ya que para tasarlos se tiene en cuenta el # (sic) de habitantes de cada municipio". Y, ya en relación con el municipio que representa, manifiesta: "El municipio del Cerro de San Antonio percibirá por este concepto durante la actual vigencia 138 millones 423 mil pesos". Concluye solicitando que se revoque el auto que decretó la suspensión provisional del acuerdo demandado, " por cuanto la participación del impuesto a las ventas forman parte integral del presupuesto municipal y las sumas recibidas, superan los 50.000.000.oo de pesos necesarios para crear en ente fiscal demandado".

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Como ya se anotó en el párrafo anterior, el apelante no dice cual es su desacuerdo con el auto que está acusando ni clarifica en forma suficiente si la

disposición que trata de defender, esto es, el Acuerdo No. 005 del Concejo Municipal del Cerro de San Antonio obedece o no a las normas superiores que regulan la creación de la Contralorías Municipales. Por otra parte, y haciendo una ficción al tomar sus ataques a la demanda, como si fueran un pronunciamiento del a-quo, anotaremos que varias son las incongruencias en que incurre el vocero municipal, a saber: a) transcribe el artículo 86 del decreto 77 de 1.987 que dispone: "El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, antes del 15 de agosto de cada año, enviará a los alcaldes los estimativos que espera TRANSFERIR a cada municipio durante la siguiente vigencia fiscal, por concepto de participación, del impuesto a las ventas" (mayúsculas de la Sala). No obstante, afirma que "esos dineros percibidos por los entes territoriales NO SE DEBEN TENER COMO TRANSFERENCIAS, ya que ello conllevaría a que no fueran de carácter permanente" (mayúsculas de la sala). Debe entenderse que si la norma estipula que son transferencias dichas participaciones, no debe ignorarse ni cambiarse su sentido, así como tampoco hacer depender dicha significación de su carácter de permanente o de discontinuo. No es éste, sin embargo, el momento procesal para que la Sala entre a hacer consideraciones ni a tomar definiciones de tal género que podrían pisar los linderos del prejuzgamiento. b) Se tiene además, que de acuerdo con los cálculos hechos por el Tribunal de Primera Instancia, no solamente se presenta la circunstancia, altamente

significativa por lo irrita para los efectos buscados, de que el real presupuesto del Municipio de Cerro de San Antonio, es apenas de algo más de siete millones de pesos. Y, lo que es aún peor, que si se tuvieran en cuenta todas las transferencias, tampoco se daría el tope exigido por la ley para la creación de los entes fiscalizadores municipales. A este propósito dice el Tribunal: "Ahora bien, aunque la cantidad que se dice omitida, correspondiente al "cálculo de lo debido cobrar de impuestos directos e indirectos de vigencias anteriores" sumara realmente la cantidad de $45.000.000.oo como se dice en el Acuerdo acusado, ello sumado a los recursos propios sólo alcanzaría a $52.885.995, muy inferior aún el reajuste previsto por el artículo 305 del CRM y que es forzoso realizar". c) Como colofón, sea del caso traer, para los efectos de la decisión que debe tomarse, la aserción que hace el recurrente ab initio de la última página memorial: "El Municipio del Cerro de San Antonio, recibirá por este concepto durante la actual vigencia 138 millones 423 mil pesos". Esta información, así fuera comprobable, sería completamente irrelevante para el caso bajo estudio toda vez que el acto cuestionado, Acuerdo 005, no fue emitido durante la presente vigencia (1.990) sino durante la anterior a la presente (1.989). Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: CONFIRMAR el auto apelado. En firme esta providencia, devuélvase al expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones del caso. Cópiese, notifíquese.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día dos (2) de noviembre de mil novecientos noventa (1.990).

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

PRESIDENTE DE LA SALA AUSENTE

RODRIGO VIEIRA PUERTA

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO