CE-SEC1-EXP1990-N1574
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-SEC1-EXP1990-N1574
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 1990
CONTRALORIA MUNICIPAL / CONTRALORIA DEPARTAMENTAL / CONTROL FISCAL No pueden crearse organismos de control fiscal paralelos a las Contralorías Departamentales o Municipales con el fin de ejercer dicho control sobre un sector específico de la Administración Departamental o Municipal, así de tal sector hagan parte entes descentralizados por servicios, como es el caso de las Empresas Varias de Medellín. Es al Contralor, por conducto del respectivo funcionario, a quien compete el ejercicio del control fiscal sobre toda clase de organismos y entidades del respectivo ente municipal, sin que quepa hacer distinción para derivar una conclusión distinta, entre aquellos que no ostentan el carácter de personas jurídicas y los que responden a la categoría jurídica de entes descentralizados por servicios del orden municipal. CONFIRMA LA SUSPENSION PROVISIONAL del Acuerdo número 49 de l. 988 (diciembre 20) expedido por el Concejo de Medellín, '5gor el cual se crea la Auditoria General de las Empresas Varias de Medellín ".
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR
Santafé de Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 1574
Actor: JAIRO JIMENEZ ARISTIZABAL
Demandado: CONCEJO DEL MUNICIPIO DE MEDELLIN Referencia: RECURSO DE APELACION Se resuelve sobre el recurso de apelación interpuesto por el Auditor General de las Empresas Varias de Medellín, quien tiene el carácter de parte interesada en el
presente proceso, contra el auto de 20 de octubre de 1.989 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto en él decretó la suspensión provisional del acto acusado.
ANTECEDENTES
l. Los ciudadanos y abogados GLORIA MARY VELEZ AGUDELO y JAIRO JIMENEZ ARISTIZABAL, en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandaron ante el Tribunal Administrativo de Antioquia la declaratoria de nulidad del Acuerdo Nº 49 de 20 de diciembre de 1.988 "Por él cual se crea la Auditoria General de las Empresas Varias de Medellín ", expedido por el Concejo Municipal de esa localidad e impetraron su suspensión provisional. Para este efecto invocaron como normas ostensiblemente infringidas los artículos 190, inciso segundo, y 197, atribución 6a. de la Constitución Nacional, por las razones que la Sala sintetiza así: a.- De la lectura del artículo 190, inciso segundo, de la Carta Política, se desprende que la vigilancia de la gestión fiscal de los municipios corresponde a las Contralorías Departamentales, por principio general y, excepcional y únicamente por vía legislativa se dispondrá la creación de Contralorías Municipales. El artículo 20 del Acuerdo Nº 49 acusado al crear una Auditoria General de las 'Empresas Varias de Medellín, "cuyo objeto, según su artículo 8, es el de '...realizar un efectivo control sobre los bienes, fondos y actividades financieras de
las Empresas Varias (Num. 1o. lit. A) y cuyas funciones, entre otras, son las de: Dotar a la Auditoria de los recursos físicos y humanos necesarios para el control fiscal " (Num. 1o., lit. B. aparte l), "Dictar los reglamentos, procedimientos y normas sobre la manera como los funcionarios de su Departamento llevarán a cabo el control fiscal". (idem), "Velar por el (...) cumplimiento de las normas de orden fiscal..." (idem), "Velar por el control fiscal posterior... “(idem), "Controlar y fiscalizar los contratos... “(idem), "Ordenar visitas e investigaciones y arqueos a las distintas dependencias en donde se manejen o custodien bienes o fondos del Establecimiento" (idem), le está asignado al funcionario que se crea, funciones propias del Sr. Contralor Municipal de Medellín, con quien no está en relación de subordinación, sino de autonomía e independencia, como se desprende del artículo 5° del Acuerdo atacado" obrando así en franca rebeldía contra la norma superior mencionada. b.- De conformidad con el artículo 197, numeral 6° de la Carta Política, en concordancia con el artículo 307 del Decreto-Ley 1333 de 1.986, especialmente en su numeral 1°, "41 tener facultad para elegir los funcionarios que la ley designe, el Cabildo la agota al nombrar al Contralor Municipal de Medellín, quien con arreglo a la segunda de las disposiciones citadas, es el facultado para la fiscalización de las Entidades Descentralizadas del orden municipal, entre ellas las Empresas Varias de Medellín y, de acuerdo con el inciso 2° del artículo
294,del actual Código de Régimen Municipal, es el Contralor Municipal a quien le corresponde la Administración de su personal subalterno, atribución que conlleva la de nombrar y remover libremente a sus empleados, esto es, designando los Auditores para las Entidades Descentralizadas del orden municipal, cuya vigilancia fiscal le corresponde", al atribuirse al Concejo Municipal la facultad para crear una Auditoria y elegir un Auditor independientes y autónomos para una entidad descentralizada del orden local, aquel ejerció funciones que no le otorgan ni la Constitución ni la ley (fls. 19 a 26). EL AUTO RECURRIDO En proveído de 20 de octubre de 1.989, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto acusado (fls. 51 a 55) y en apoyo de la última de las decisiones mencionadas adujo, lo siguiente: En reiteradas oportunidades, tanto el Tribunal, como el Consejo de Estado se han pronunciado sobre el asunto materia de controversia y así, el primero en providencia del 19 de noviembre de 1.984, confirmada por el segundo en proveído de junio de 1.989 que acogió los planteamientos de aquél, dijo: "Ciertamente como lo afirma el demandante no existe norma constitucional ni legal que autorice a los concejos municipales para separar el control fiscal de las entidades descentralizadas con organización y funcionamiento independiente de las Contralorías Departamentales y Municipales". El Consejo de Estado en un caso similar al ahora controvertido, afirmó que "... auditorias como las intentadas por el Acuerdo riñen con el artículo 190 de la
Constitución Nacional y con artículos del Código de Régimen Municipal. No le cabe duda alguna a la Sala que existiendo, como existe, una Contraloría Municipal en el Municipio de Pereira, no se puede crear paralelamente y mucho menos como funcionario independiente - Jefe de un Departamento - a un auditor fiscal en empresas descentralizadas del mismo municipio. En efecto: Previene el artículo 190 de la Constitución Nacional en su inciso 2' "que la vigilancia de la gestión fiscal de los Departamentos y Municipios corresponde a las Contralorías Departamentales, salvo lo que la ley determine respecto a contralorías municipales”. A su vez el Título XIV del C. de Régimen Municipal o Decreto 1333 de 1.986 repite en su artículo 3' (sic) la previsión constitucional anterior. El artículo 307 del Decreto 1333 señala las funciones de los Contralores Municipales, así: "l a. Vigilar la gestión fiscal y financiera de la Administración Municipal y de sus entidades descentralizadas, y la manera de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes municipales. 2a. Exigir informe a los empleados públicos municipales sobre su gestión fiscal y 3a. Revisar y fenecer las cuentas de los ingresos y gastos públicos, a fin de determinar si se han hecho de acuerdo con las disposiciones vigentes”. "Es así entonces que las Contralorías Municipales a través de su Contralor elegido para un período de dos años y con los requisitos de que da cuenta el artículo 306 del Decreto 1333 de 1.986, son las únicas que pueden ejercer el control fiscal de la Administración Municipal y de sus entidades descentralizadas.
No puede entonces existir un auditor fiscal paralelo y autónomo en estas últimas. "El punto sobre si el Concejo debe o no elegir a dicho auditor debe resolverse negativamente y en esto concuerda esta Corporación como lo decidió al respecto el Tribunal. En efecto: 1. Entre las atribuciones constitucionales de los Concejos está, según el artículo 197, facultad 6a. la de elegir Personeros y Contralores Municipales cuando las normas vigentes lo autoricen, y los demás funcionarios que la ley determine. (Acto Legislativo Nº 1 de 1.986) atribución que a su vez repite el artículo 92 del Decreto 1333 de 1.986. Es así entonces que ni la Constitución ni la ley contemplan tal potestad en poder del Concejo respecto de los auditores fiscales". "La simple alusión o referencia que en la ley 11 de 1.986 (artículos 60 y 62) y el Decreto 1333 (artículos 87 y 101) pudiera hacerse indirectamente a "Auditores elegidos " bajo ningún respecto puede entenderse que consagran la facultad materia de controversia porque de todas maneras la misma debe consagrarse clara, expresamente y de manera indubitable". (Sentencia de 11 de febrero de 1.989, Expediente Nº 870, Consejero Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez). Como el acto acusado gira en su totalidad en tomo a la creación y organización de la Auditoria General de las Empresas Varias de Medellín, aunque conste de diez artículos, siendo aquélla ostensiblemente ilegal procede la suspensión provisional de todo el acto acusado (fls. 51 a 55).
EL RECURSO
El Auditor General de las Empresas Varias de Medellín, como parte interesada en el proceso y reconocido en tal carácter (fl. 78) interpuso recurso de apelación contra el proveído antes citado en cuanto toca con la suspensión provisional y para ello adujo, en resumen, lo siguiente: a.- La suspensión provisional decretada no produce ningún efecto, por cuanto las normas que en virtud de ella habrían de aplicarse, derogadas por el acto acusado, son de similar contenido a las de éste. b.- Si bien el artículo 190, inciso 20, de la Constitución Nacional adscribió a las Contralorías Departamentales el control Fiscal de los Municipios y la posibilidad por vía legislativa de creación de Contralorías Municipales, el artículo 305 del Decreto-Ley 1333 de 1986 desarrolló tal facultad y permitió "a los Concejos Municipales la creación y organización de Contralorías Municipales, que considere necesario dentro de la estructura de la administración (subrayas mías) y que tengan a su cargo la vigilancia de la gestión fiscal de la respectiva administración en aquellos municipios cuyo presupuesto sea superior de $50.000.000.oo, labor ésta que se enmarca perfectamente en los objetivos de las Empresas Varias de Medellín". La Auditoria por su carácter y función es asimilable a las Contralorías de que habla la norma mencionada y debe tenerse en cuenta que por administración debe entenderse la central y la descentralizada y de la última hace parte Empresas Varias de Medellín. De manera que el tener competencia el Concejo Municipal para organizar Contralorías en la Administración Central y descentralizada y satisfecho el requisito atinente al presupuesto del Municipio, el
acto expedido se ajusta a la normatividad superior. En apoyo de los anteriores planteamientos invoca el recurrente el concepto emitido sobre el tema por la Sala de Consulta y Servicio Civil, con fecha 3 de abril de 1.987 (fls. 80 a 85).
CONSIDERACIONES
1Para efectos de la decisión sobre el recurso interpuesto carece de incidencia el argumento consistente en que al mantenerse la suspensión provisional del acto acusado, las normas aplicables en la materia y que fueron derogadas por éste, contienen similares disposiciones.
En efecto: El control de legalidad desencadenado por la demanda que nos ocupa versa sobre el Acuerdo Nº 49 de 1.988 y no sobre las disposiciones que con anterioridad a su expedición y vigencia rigieran la materia. Si éstas últimas se encuentran también afectadas de ilegalidad es asunto que corresponde resolver dentro del proceso en el cual sean ellas la materia de la impugnación. ll Del artículo 190, inciso segundo, de la Constitución Nacional, se desprende en forma por demás clara que las Contralorías, sean éstas del orden seccional o local son organismos cuyas funciones de control fiscal miran al conjunto de las dependencias y entidades que estructuralmente conforman o hacen parte de la respectiva entidad territorial. No pueden pues crearse organismos de control fiscal paralelos a las Contralorías Departamentales o Municipales con el fin de ejercer dicho control sobre un sector específico de la Administración Departamental o Municipal, así de tal sector hagan parte entes descentralizados por servicios, como es el caso de las Empresas Varias de Medellín. lll El artículo 307 del Código de Régimen Municipal (Decreto-Ley 1333 de 1.986),
precisa aún más el sentido de la disposición antes citada en lo que concierne a las Contralorías Municipales, al preceptuar en su numeral l. que el Contralor Municipal, además de las atribuciones que le señalen las leyes y los acuerdos del Concejo, tendrá "Vigilar la gestión fiscal y financiera de la administración municipal y de sus entidades descentralizadas y la manera de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes municipales", de donde se desprende, sin lugar a dudas, que es al Contralor. por conducto del respectivo funcionario, a quien compete el ejercicio del control fiscal sobre toda clase de organismos y entidades del respectivo ente Municipal, sin que quepa hacer distinción, para derivar una conclusión distinta, entre aquéllos que no ostentan el carácter de personas jurídicas y los que responden a la categoría jurídica de entes descentralizados por servicios del orden municipal. Por las razones antes expuestas que evidencian la flagrancia de la violación por el acto acusado, de normas superiores invocadas y al reiterar los planteamientos expuestos por esta misma Sección en providencia anterior, habrá de confirmarse el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, RESUELVE: PRIMERO.- Confirmase el auto de 20 de octubre de 1.989, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto decretó la suspensión provisional del Acuerdo Nº 49 de 20 de diciembre de 1.988 "Por el cual se crea la Auditoria General de las Empresas Varias de Medellín".
SEGUNDO.- Ejecutoriada la presente providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.
Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha dos de noviembre de mil novecientos noventa.
