CE-SEC1-EXP1990-N381

ACTUACION ADMINISTRATIVA - Terminación / VIA GUBERNATIVAAgotamiento La revocación directa ni revive los términos ni sustituye el autocontrol de la vía gubernativa. La negación ilegal del recurso no es razón suficiente para abstenerse de interponer la apelación que obliga el Código Contencioso Administrativo para agotar la vía gubernativa como presupuesto procesal. Si la entidad adopta medidas que impidan el ejercicio de ese derecho de impugnación, el interesado deberá acreditar la realización de esa conducta de la entidad o alegar la existencia de una norma, instrucción u orden interna general que impida la interposición de los recursos para que así pueda acudir a la jurisdicción directamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: PABLO J. CACERES CORRALES

Santafé de Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 381

Actor: FONDO DE EMPLEADOS DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO

PUBLICO - FEMPHA

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE

COOPERATIVAS - DANCOOP Referencia: ACCION DE NULIDAD EL DEMANDANTE: El Fondo de Empleados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público “FEMPHA”, mediante apoderado debidamente reconocido, quien demandó la nulidad de cuatro actos administrativos originarios del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas.

EL DEMANDADO: La Nación (Estado Colombiano) representada por el Jefe del

Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas DANCOOP.

II. LA CUESTION CONTENCIOSA

A. El planteamiento del demandante El actor formula esas súplicas con los fundamentos de hecho y de derecho que

aparecen más adelante:

1. Pretensiones Que se declare la nulidad y el restablecimiento del derecho conculcado por los actos contenidos en los siguientes escritos: 1o. Oficio 3 - 0049 - R de 20 de enero de 1986, emanado del Jefe de División de Asuntos Legales del DANCOOP. 2o. Providencia de 22 de mayo de 1986 originaria del Jefe del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas que niega la revocatoria directa del oficio anterior 3 - 0049 - R del 20 de enero de 1986. 3o. Oficio 3 - 1132 - R de 14 de mayo de 1986, producido por el Jefe de División de Asuntos Legales del DANCOOP que objeta la convocatoria de una Asamblea del Fondo de Empleados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público FERPHA. 4o. Oficio 3 - 1736 - R de 20 de junio de 1986 emanado del Jefe de la División de Asuntos Legales de DANCOOP que imprueba una acta de Asamblea General de

Socios del Fondo de Empleados.

2. Hechos Una síntesis de los hechos descritos en la demanda y que conformaron la actuación administrativa es la siguiente: 1o. El 5 de noviembre de 1986 se celebró, por citación del Secretario una reunión de la Junta Directiva del FONDO. En ella se nombro al presidente y al secretario del

FONDO. El 30 de noviembre de 1985 a solicitud de un número reglamentario de socios y del Revisor Fiscal, se llevó a cabo una Asamblea extraordinaria de socios del Fondo de Empleados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público “FEMPHA”, entidad privada con personería jurídica y sometida a vigilancia y control del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas “DANCOOP”. 2o. Mediante Oficio No. 3 - 0049 - R del 20 de enero de 1986, el Jefe de la División de Asuntos Legales de ese Departamento comunicó a los miembros de la Junta Directiva y Revisor Fiscal, estas determinaciones: a) que “... IMPRUEBA los actos correspondientes a la reunión de la Junta Directiva celebrada el 5 de noviembre de 1985 y de la Asamblea General Extraordinaria de socios del Fondo de Empleados del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, llevada a cabo el 30 de noviembre de 1985 y, b) “como consecuencia de lo anterior y de acuerdo con el numeral 3o. del artículo 25 de esta misma ley (la 24 de 1981), la División no reconoce ni registra los cuerpos de dirección, administración y control elegidos en las reuniones antes mencionadas” (folio 48 - del expediente 381). 3o. Mediante memorial del 27 de enero de 1986 radicado en la oficina de correspondencia los señores Francisco Benavides Jácome y Rafael Vanegas Ramos miembros de la nueva Junta Directiva, interpusieron los recursos de reposición y apelación subsidiaria contra el oficio 3 - 0049 - R del 20 de enero de

1986, emanado del Jefe de la División Legal. Los recursos fueron rechazados por el mismo funcionario - mediante oficio 3 - 0340 - R del 27 de febrero de 1986 debido a la falta de presentación personal en la oficina correspondiente. El oficio, según el demandante, se les envió a los impugnadores el 7 de marzo de 1986. 4o. El 12 de marzo de 1986, el representante legal del FONDO Carlos Eduardo Cortés solicitó la revocatoria directa del acto contenido en el oficio 3 - 0049 - R del Jefe de la División de Asuntos Legales. En su escrito hace referencia a la legalidad de la Asamblea celebrada y a la falta de notificación personal del oficio No. 3 - 0049 - R. 5o. El 22 de mayo de 1986 el Jefe del Departamento responde a la solicitud de revocatoria diciendo que no es procedente por cuanto el acto administrativo esta ajustado a la ley conforme a lo dispuesto en la número 24 de 1981. Así mismo contra estos actos no proceden los recursos solicitados. También se establece en la contestación que la convocatoria de la Asamblea no se hizo conforme a los propios estatutos del Fondo que disponen que quien debe convocarla es la Junta Directiva. 6o. El Revisor Fiscal del FONDO, con base en los artículos 46 y 81 de los estatutos y 181 del Código de Comercio, convocó a una nueva asamblea extraordinaria de socios del FEMPHA. La jefatura de la División de Asuntos Legales en un nuevo pronunciamiento por oficio No. 3 / 1132 del 14 de mayo de 1986 dirigido a la Junta

Directiva, al Gerente y al Revisor Fiscal del Fondo “...que si se realiza la Asamblea General extraordinaria de socios el próximo 17 de mayo del año en curso, conforme a la aludida convocatoria, la División de Asuntos Legales del Departamento, en aplicación del artículo 25, numeral 5º de la Ley 24 de 1981...” se abstendrá de reconocerla y de registrar sus decisiones (folio 52 expediente 381). Estimó la Jefatura citada que el Revisor Fiscal carece de facultad para reunir la asamblea puesto que su atribución en ese aspecto se reduce a solicitar la convocatoria a la Junta Directiva. 7o. No obstante la advertencia del funcionario, se lleva a cabo la anunciada asamblea extraordinaria el 17 de mayo. Al responder la solicitud de aprobación y registro del acta No. 1086 de la mencionada Asamblea extraordinaria, la División de Asuntos Legales mediante oficio 3 - 1736 - R del 20 de junio de 1986, estimó que la Asamblea no se acomodó a los estatutos internos de la Organización ya que el Revisor Fiscal no podía convocarla ni aplicar a este tipo de asociaciones las reglas del Código de Comercio por referirse éste a las sociedades de tipo mercantil. En consecuencia, decidió improbar el Acta No. 10 - 86 de la Asamblea del 17 de mayo y negar el registro de la Junta Directiva así elegida. (folio 202 expediente). 8o. El oficio 3 - 1736 - R fue notificado al representante legal del FEMPHA el día 27 de junio de 1986, pero no se interpusieron los recursos por cuanto, de acuerdo con

el permanente criterio del jefe del DANCOOP, deben negarse ya que no son procedentes contra este tipo de actos (folio 203 del expediente)

3. Fundamentos de Derecho La nulidad de los actos demandados se sostiene por el actor con estos argumentos: 1o. Los actos acusados fueron expedidos por funcionarios incompetentes, en forma irregular, falsamente motivados, con desviación de las atribuciones propias del funcionario. Todas las causales de invalidez previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo se dan en tales providencias que, además, contradicen, así mismo, disposiciones superiores como las incorporadas en el Código de Comercio, puesto que tales actos vulneran decisiones privadas que responden al carácter democrático del FEMPHA. 2o. El actor profundiza acerca de la institución del revisor fiscal y destaca la importancia funcional que la ley dio a esta estructura de vigilancia en los organismos comerciales para salvaguardar la legalidad de los actos privados de las asociaciones. Demuestra de inmediato que los Estatutos internos del FONDO se cumplieron a cabalidad porque en ellos se contempla que el revisor fiscal puede convocar la asamblea directamente o con el 10% de los socios con derechos plenos. 3o. Luego indica que, en gracia de discusión y suponiendo que no podían hacerse tales convocatorias en la forma que se hicieron, aún en las sociedades comerciales jamás se cuestiona la legalidad del acto privado por parte de las autoridades ejecutivas, que desde luego pueden multar, disolver o revocar los permisos de funcionamiento, pero los actos privados sólo pueden ser anulados por Rama

Jurisdiccional, por lo que también se quebrantaron los artículos 1740 y 1756 del Código Civil y el artículo 2º de la Ley 50 de 1936. 4o. Su razonamiento se apoya especialmente en el concepto de la Sala de Consulta del Consejo de Estado (Radicación No. 1144. Consejero Dr. MANUEL ARANGO REYES), según el cual la función de la División Legal de la antigua Superintendencia de Cooperativas es simplemente de asesoría y sus pronunciamientos no tienen el valor decisorio o definitivo como los fallos judiciales. Sostiene, para esto, que las facultades de la anterior División son equivalentes a las de la misma oficina del DANCOOP. 5o. Por otra parte, la función de la División de Asuntos Legales del DANCOOP está muy claramente definida en el artículo 25 de la Ley 24 de 1981. Ninguna parte de la ley indica que la División pueda improbar las actas de las asambleas de las cooperativas, por lo que en el caso analizado se dio un abuso de poder. Aún, si así fuera posible, los oficios mediante los cuales se toman tales decisiones deben indicar los recursos que contra ellos caben. Este deber no se cumplió por lo que se violaron los artículos 28, 44, 45, 47 y 48 del Decreto extraordinario 01 de 1984.

B. Planteamiento del demandado El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas actuó por intermedio de apoderada judicial quien sostuvo en defensa de los actos demandados lo siguiente: 1o. Controvierte la presentación de los hechos según la demanda, por cuanto su apreciación está orientada por fundamentos de derecho equivocados. Es así como,

si para el actor cada hecho es el producto de una desviación de la facultad para producirlos, por la demanda están conformes a las facultades otorgadas por la ley. Sostiene que el DANCOOP sí tiene atribuciones para invalidar, negarse a registrar y negarse a aceptar recursos contra actos de la administración, cuando se controvierten jurídicamente los actos internos de las entidades sometidas a su vigilancia y control. 2o. Respecto de la primera asamblea del Fondo del 30 de noviembre de 1985, indica que se hizo con total transgresión a los estatutos de la organización que estipulan que “... las Asambleas Extraordinarias serán convocadas por la Junta Directiva” y no por dos socios como ocurrió. 3o. Tacha la convocatoria a la asamblea extraordinaria efectuada por el revisor fiscal para el 17 de mayo de 1986 porque estaba viciada de nulidad por las mismas razones anteriores. Para la demandada resulta obvio entender que con tales violaciones a los estatutos internos del Fondo no podía más que negarse la validez de los actos y su respectivo registro.

III. LA ACTUACION PROCESAL La Sala Unitaria negó la suspensión provisional pedida en la demanda pero ésta fue aceptada con un argumento que la Sala estima debe recordarse antes de las consideraciones propias de la sentencia: “Ahora bien, el primer acto acusado que es el principal, corresponde a un oficio comunicado a la actora el día 20 de enero de 1986, lo cual quiere decir que, en la fecha en que se presentó la demanda (julio 5 de 1986) estaba vencido el término

caducatorio de la acción, situación ésta que conduciría a la inadmisión de la demanda. Pero si se tiene en cuenta que el referido oficio es el acto inicial y que junto con los demás actos acusados integran un camino procesal que viene a crear el debate gubernativo, es preciso concluir entonces, en que el término de caducidad debe empezar a contar, no a partir del acto inicial sino del acto que agota la vía gubernativa el cual, en realidad, fue demandando oportunamente. En estas condiciones, la demanda resulta admisible”.

IV. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Considera el Señor Fiscal que ya existe una jurisprudencia sobre el régimen aplicable a los entes cooperativos que habrá necesidad de mantener, lo que haría culminar el caso examinado en sentencia favorable a las pretensiones del actor. En tal sentido se dictó el fallo de la Sala Contencioso Administrativa Sección Primera de 19 de enero de 1983. (Expediente 4025. Consejero Ponente: Dr. ROBERTO

SUAREZ FRANCO, Actor: Guillermo Blanco y otro). Después de transcribir apartes de la sentencia, la Fiscalía concluye que en el proceso se probó la ilegalidad de los actos demandados ya que ninguna atribución le ha sido concedida al DANCOOP para declarar la validez o invalidez de los actos de las entidades sometidas a su control y vigilancia, y en consecuencia, sugiere se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda, declarando las nulidades impetradas. (folio 291 a 294).

V. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala se permite consignar los siguientes razonamientos acerca de la iniciación y

conclusión de las actuaciones administrativas y de la obligación de agotar la vía gubernativa como presupuesto para ocurrir ante esta jurisdicción. Además, al concluir el actual proceso es posible, con las pruebas aportadas, reflexionar sobre las tramitaciones que originaron los actos demandados y, finalmente, corregir la consideración arriba transcrita del auto admisorio de la demanda que, sin contar, obviamente, con mayores elementos de juicio, sirvió para aceptarla. La actuación administrativa es un trámite iniciado de oficio o a petición de parte que persigue, cuando se trata de intereses particulares, definir una situación individual y concreta, reconocer derechos de esa naturaleza, imponer o decretar obligaciones a las personas y, en general, dar aplicación a la ley. El acto administrativo que pone fin a la actuación contiene una declaración formal de los motivos de hecho y de derecho en función de los cuales lo ha dictado. Ahora bien, la necesidad de motivar los actos particulares está vinculada al derecho de defensa porque el hecho o el conjunto de hechos que lo justifican deben ser conocidos por los interesados que resultaron favorecidos, gravados o penados con el acto. Esas circunstancias fácticas son, al mismo tiempo, las hipótesis que la normatividad considera para asignarles unas consecuencias. Sobre esos aspectos se orientan los controles que el sistema jurídico ha establecido para proteger la constitucionalidad y la legalidad. Obsérvese que las actuaciones se inician y concluyen con unos mismos hechos. Las situaciones jurídicas particulares se engendran, con apoyo en las prescripciones generales, en unos hechos específicos y demostrables con los

medios probatorios que la ley ha establecido. A ellos se dirige el debate procedimental gubernativo que concluye con el acto recurrible o demandable. Esto explica que cada actuación concluye con el examen jurídico de los hechos expuestos y demostrados en su trámite. Las nuevas circunstancias sucedidas después del acto que pone fin a la actuación pueden originar un nuevo trámite que defina situaciones o relaciones jurídicas distintas de las consideradas en la primera actuación. En el caso presente tenemos dos hechos distintos aunque pertenezcan, en la mediana duración, a un solo problema originado en la falta de reconocimiento oficial, de unas elecciones. Esos hechos son: 1o.) Una reunión de la Junta Directiva del 5 de noviembre de 1985 y la Asamblea del 30 de noviembre de ese año, y 2o.) la asamblea extraordinaria del 17 de mayo de 1986. Se trata de dos hechos diferentes porque las convocatorias tuvieron dos orígenes: la primera por la iniciativa de dos socios y la segunda por la del revisor fiscal. Además en el primer caso aparece una reunión de la junta Directiva calificada de irregular por el DANCOOP. Cada acontecimiento promovió una actuación encaminada a examinar, por parte de la División de Asuntos Legales, si la junta y las asambleas fueron convocadas y se realizaron de acuerdo con la ley y los estatutos del FONDO. Para cada una de ellas la División expidió el respectivo pronunciamiento declarándolas inválidas y rechazando los registros de las directivas elegidas en ellas. Los aspectos fácticos fueron separados e independientes, ninguno de ellos fue causa inmediata y necesaria del otro.

Las providencias de la Jefatura de la División que concluyeron ambas actuaciones, debieron ser objeto de los recursos de la vía gubernativa por parte del FONDO, pues si bien de manera ilegal la mencionada División sostenía que contra sus determinaciones no procedían los mencionados recursos, el representante del FONDO, dándose por suficientemente enterado del contenido de los actos podía interponer los recursos. Está demostrado que contra el primero de los actos, el No. 3 - 0049 - R, proferido a raíz de la reunión de la Junta Directiva del 5 de noviembre de 1985 y la Asamblea del 30 de noviembre del mismo año, fue recurrido por dos socios, los señores: FRANCISCO BENAVIDES JACOME y RAFAEL VANEGAS RAMOS. Los recursos no fueron concedidos por la Jefatura con el absurdo argumento de que el memorial no había sido presentado personalmente en “la oficina correspondiente del Departamento”, pero, con todo, la vía gubernativa quedó agotada para ese primer caso, por los socios mencionados pero no por el FONDO quien se limitó a solicitar la revocatoria directa de la providencia. La revocatoria fue tramitada por el jefe del Departamento (Cfr. Folios 49 - 50) lo cual demuestra que sí era posible formular la apelación, aunque se desatara desfavorablemente al FONDO. Esta condición es el presupuesto procesal indispensable para que el presente proceso tenga el desarrollo normal que la ley establece. (Artículo 135 del Código Contencioso Administrativo). Es de recordar que el Jefe del Departamento es el superior jerárquico del Jefe de la División de Asuntos Legales, por lo cual se imponía la formulación del recurso de apelación. La

revocación directa ni revive los términos ni sustituye el autocontrol de la vía gubernativa. La segunda actuación, atinente a la Asamblea extraordinaria reunida a instancias del Revisor Fiscal el 17 de mayo de 1986, terminó con la expedición del Oficio 3 / 1736 - R del 20 de junio de 1986 de la misma División de Asuntos Legales. Esta decisión no fue impugnada con la apelación porque, según el demandante, el DANCOOP niega, de manera ilegal, su procedencia. No es ésta razón suficiente para abstenerse de interponer la apelación a que obliga el Código Contencioso Administrativo para agotar la vía gubernativa como presupuesto procesal. El presumir que los recursos no tendrán éxito no releva al actor de cumplir con el requisito anotado. Antes bien, esa actitud evidentemente arbitraria de la Administración es un argumento de mucho peso para el examen jurisdiccional de los actos acusados, puesto que en tal hipótesis se deberán demandar los actos que pusieron fin a la actuación y aquellos que los confirmaron en la vía gubernativa. El actor no cumplió, pues, con el presupuesto procesal del agotamiento de la vía gubernativa por lo cual no es viable una sentencia de fondo en este asunto. No obstante lo dicho, es importante hacer una consideración final sobre el agotamiento de la vía gubernativa frente a un hecho que parece tener vigencia en el DANCOOP y que consiste en el obstinado criterio de la Entidad oficial en sostener que contra todos los actos de la División Legal no proceden los recursos gubernativos ordinarios. Esta actitud puede conducir a los particulares a una

situación de indefensión en cuanto al uso oportuno de los recursos, porque, tal como lo expresó el demandante, los interesados dejan de formularlos debido a que, de antemano, saben que les serán rechazados. Tal como lo dicen las normas generales, los conceptos internos de la División de Asuntos Legales, son unos documentos en que constan opiniones sin efectos jurídicos ante los derechos y las libertades de los Entes cooperativos y demás corporaciones sometidas a su control y vigilancia. Desde ese punto de vista legal, esas manifestaciones oficiales no serían susceptibles de los recursos porque no ponen fin a una actuación administrativa ni reconocen o consagran derechos, situaciones o relaciones jurídicas particulares. Pero, cuando a esas opiniones se les pretende, por fuera de la ley, asignar la virtualidad de juzgar las decisiones de los actos privados de las entidades vigiladas, evidentemente los interesados tienen el derecho de impugnarlos con los recursos de la vía gubernativa y el deber de hacerlo si pretender acudir al contencioso administrativo. Claro está que si la Entidad adopta medidas que impidan el ejercicio de ese derecho de impugnación, el interesado, deberá acreditar la realización de esa conducta de la Entidad o alegar la existencia de una norma, instrucción u orden interna general, que impida la interposición de los recursos, para que así pueda acudir a la jurisdicción directamente, tal como permite el artículo 135 (fine) del Código Contencioso Administrativo. El medio que la Administración puede utilizar para evitar la formulación de los recursos, en los términos del artículo 135, no es necesariamente físico, sino que puede constar en pronunciamientos o probadas

conductas que prohíban, de manera general, el uso de los recursos. En este caso se observa que en los actos demandados no aparece una manifestación expresa de impedir el uso de los recursos y uno de ellos fue notificado personalmente al representante del FONDO. El actor por su parte, aunque insinúa que la administración no da la oportunidad de interponer los recursos, su manifestación no está demostrada en función del artículo 135 (fine) del C.C.A., antes bien, se encuentran en la actuación los recursos formulados contra el primero de los actos demandados y una revocación directa decidida con un pronunciamiento de mérito por el Jefe del Departamento. La ausencia de esta argumentación conduce a la Sala a un pronunciamiento inhibitorio, por incumplir la obligación, a cargo del actor, de poner en funcionamiento el autocontrol de la vía gubernativa, tal como ha quedado dicho a lo largo de las consideraciones de esta sentencia. Por último, es necesario señalar que el oficio 3 / 1132 - R del 14 de mayo de 1986 mediante el cual el Jefe de la División de Asuntos Legales advierte a los directivos del FONDO sobre la ilegalidad de la Asamblea a realizar el 17 de mayo siguiente y les anuncia que no aprobará la correspondiente acta, es un oficio de mero trámite, o mejor, el prejuzgamiento sobre un hecho futuro, que no contiene una decisión definitiva sobre los derechos y situaciones jurídicas del actor y se limita, únicamente, a expresar una advertencia, mas no a concretar en una determinación que produzca efectos jurídicos, las consideraciones en él expuestas. Es un oficio contra el cual ni caben los recursos ni proceden las acciones contenciosas. Puede,

posiblemente, servir de elemento probatorio para demostrar la opinión de la Administración acerca de las asambleas convocadas y la intención de ejercer unas funciones que, tal como se ha sostenido por esta Sala en sentencias anteriores, no tiene asignadas por la ley. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1o. Declarase inhibido para sentenciar sobre la nulidad de los actos contenidos en los oficios Nos. 3 - 0049 - R del 20 de enero de 1986 y 3 / 1736 - R del 20 de junio de 1986, expedidos por el Jefe de la División de Asuntos Legales del Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas y la providencia, por el cual negó la revocación directa del oficio 3 - 0049 del 20 de enero de 1986 citado. 2o. Deniégase las demás súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha catorce de junio de mil novecientos noventa.

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ PABLO J. CACERES CORRALES

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ RODRIGO VIEIRA PUERTA

AUSENTE CON EXCUSA

VICTOR M. VILLAQUIRAN

SECRETARIO