CE-SEC1-EXP1990-N493

SUPERINTENDENCIA BANCARIA - Facultad de vigilancia / ENTIDAD FINANCIERA - Calificación de directores por Superintendente bancario / POLICIA ADMINISTRATIVA - Calificación de directores de entidades financieras constituye medida de policía administrativa La facultad del Superintendente Bancario para calificar a los directores de las entidades financieras sometidas a su vigilancia, se refiere no solamente al momento de su creación sino que subsiste durante el tiempo de su existencia. La decisión de no dar posesión a un director constituye una típica medida de policía administrativa de carácter preventivo y no sancionatorio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: JAIME ABELLA ZARATE

Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 493

Actor: JUAN AGUSTIN CARRIZOSA TOVAR

Demandado: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Una vez reconstruido el expediente según el Decreto Ley 3825 de 1985, procede la Sala a decidir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el apoderado judicial del señor JUAN AGUSTIN CARRIZODA TOVAR contra los actos expedidos por el Superintendente Bancario que le impidieron tomar posesión de un cargo directivo para el cual había sido elegido en la sociedad

vigilada DINER'S CLUB DE COLOMBIA, S.A.

Los actos objeto de la demanda son el oficio No. 20814 dirigido el 23 de mayo de

1984 al Gerente de la citada sociedad y la Resolución No. 3973 del 31 de agosto de 1984 que la confirmó al atender la solicitud de reconsideración formulada por su apoderado. ANTECEDENTES El actor, que durante varios años ocupo cargos directivos en sociedades vigiladas por la Superintendencia, fue elegido miembro de la Junta Directiva de Diners Club de Colombia en Asamblea del 30 de marzo de 1984; el Superintendente Bancario comunicó a la sociedad el 23 de mayo del mismo año la decisión de no autorizar la posesión del Dr. Carrizosa como miembro de la Junta de dicha sociedad por las razones expuestas en el mismo documento consistentes en resumen, en la vinculación del actor a la administración del denominado Grupo Grancolombiano, relacionado a su tumo con el Banco de Colombia respecto al cual la Superintendencia había tomado desde finales de 1983 drásticas medidas que repercutieron en los administradores de aquél. El actor tras resaltar y criticar varios apartes de la motivación del oficio No. 20184, reiterada en la Resolución No. 3973, observa que el veto fue ampliado por otro oficio igual a otra compañía y que fue en su caso diferente el tratamiento a otras personas que estaban en iguales circunstancias de hecho como participantes en la administración de dicho grupo. DISPOSICIONES VIOLADAS Según cita del demandante, fueron violadas: "Ley 45 de 1923, artículos 27 y 92, Constitución Nacional, artículo 26, Declaración Universal de Derechos del Hombre, Art. 7º. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2º”. La sustentación de los cargos contra los actos administrativos, con base en las

normas invocadas puede sintetizarse así: a) Que el artículo 27 de la Ley 45 / 23 es aplicable solamente al fundar un banco (hoy extensivo a otros establecimientos), pero no para vetar como administrador en lo sucesivo a la persona elegida por los correspondientes órganos sociales. b) Que si el artículo 27 citado, confiere facultad discrecional, no necesitaría de fundamentación. Y aún dentro del criterio de la Superintendencia que la hizo, es criticable porque siendo de tipo fáctico no hubo lugar a controversia del interesado y sin establecer plenamente los hechos base de la determinación. c) La no posesión o veto implica una ,sanción" impuesta sin oportunidad de controvertir los hechos o sea con violación de las garantías del artículo 26 de la C.N. pues al motivar el acto, ha debido darse traslado al interesado como en todo proceso policivo administrativo. d) El trato discriminatorio prohibido según Tratados Internacionales surge porque no se aplicó a otros accionistas de Cingra S.A. En su oportunidad los apoderados de la Superintendencia Bancaria se han opuesto a las pretensiones de la demanda incorporando gran parte de los estudios hechos por la entidad sobre la naturaleza y alcance de sus facultades de vigilancia, con base en los cuales sostiene que la calificación de habilidad sobre los representantes de las entidades vigiladas puede ejercerse no sólo al momento de la constitución, "sino durante todo el desenvolvimiento de la vida social de la entidad". En cuanto a la motivación, consideraron ajustada la actuación impugnada a lo establecido en los artículos 35 y 36 del C. C.A., considerando que la existencia de

un margen de discrecionalidad no excluye la facultad de la autoridad administrativa de expresar sumariamente sus motivos. Y, concretamente en cuanto a éstos, reiteró los expuestos con amplitud en la Resolución 3973 de 1984. Aclara además la Superintendencia que el ejercicio de la facultad que le otorga la ley "no tiene calidad de sanción, sino más bien la de un acto administrativo de declaración ejecutiva negativa de la posesión por no reunir en particular los requisitos legales exigidos" y por no ser éste titular de derechos adquiridos sino de una "expectativa", la característica de la atribución no exige del Superintendente llevar a cabo un procedimiento especial y previo ineludible, no dándose, en consecuencia, violación del artículo 26 de la C.N. Refutan la alegada violación de Tratados Internacionales aduciendo como aclaración a la diferencia de situaciones con otros directivos porque éstos ya venían desempeñando sus cargos. En consecuencia, es distinto el caso de remover a un administrador en razón de conductas irregulares imputables a él, al caso de abstenerse de dar posesión a uno como medida de índole puramente precautelativa ante circunstancias de hecho que la impiden por el momento. El Fiscal Tercero Dr. Jaime Ossa Arbeláez, en su vista de fondo, comienza por recordar el sistema colombiano que autoriza al Gobierno para inspeccionar los establecimientos de crédito mediante mecanismos jurídicos intervencionistas (Art. 32 y 1214 C. N.) y que la Ley 45 de 1923 previó en cabeza de la Superintendencia Bancaria la facultad de autorizar al funcionamiento de entidades

financieras utilizando el sistema de concesiones y no propiamente dentro del marco de meras autorizaciones. Dentro de este criterio coincide y adopta la interpretación del artículo 27 de la Ley 45 / 23 expuesta por la Fiscalía Sexta en el sentido de que esta norma atribuye al Superintendente Bancario la función de calificar a los directivos de entidades vigiladas, tanto al momento de constituirse como durante el curso de su existencia. Precisa, en cuanto a otro tema, que los artículos 27, 93 y 95 de la Ley 45123 confieren al Superintendente un poder discrecional (y no simplemente una autorización) que está en la obligación de utilizar para acceder o no a que una persona ocupe cargos directivos en entidades vigiladas y el ejercicio de ese poder discrecional escapa al control de fondo del juez administrativo, que ejerce un control de legalidad (una especie de control externo sobre el poder discrecional) pero no sobre el mérito o la oportunidad del acto administrativo. Opina, en conclusión, que la administración obró dentro de los límites y fines que la ley le impone en el ejercicio del poder discrecional, al mantener la decisión del oficio No. 20814 de mayo 23 / 84, sin que se haya demostrado que la Administración hubiera incurrido en una desviación de poder o desbordando los límites que las mismas normas le imponen. Por otra parte, dice el señor Fiscal, no se trata de sanción de ninguna naturaleza que haga necesario abrir una investigación para darle entrada al pliego de cargos y al acto calificatorio que termina con la sanción y le resta la trascendencia que el actor le da al hecho de haber fundamentado o motivado su acto la Administración.

Concluye que se deben denegar las aspiraciones de la demanda y mantener la legalidad de los actos traídos a juicio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Como esta Sección ya ha tenido oportunidad de decidir algunos casos similares se limita en esta ocasión a reiterar tal criterio dentro del cual se refiere a los principales aspectos en los que basa el actor su impugnación, así:

1. La facultad del Superintendente Bancario para calificar a los directores de las entidades financieras sometidas a su vigilancia, se refiere no solamente al momento de su creación sino que subsiste durante todo el tiempo de su existencia.

Esta interpretación del artículo 27 de la Ley 45 de 1923 se hace en armonía con lo dispuesto en los Art. 93 y 95 de la misma ley y en consideración a que la principal finalidad de la facultad de vigilancia atribuida a la Superintendencia Bancaria es la de mantener la CONFIANZA de la comunidad en el sector financiero del país y de ahí que goce de facultades de índole policiva administrativa para prevenir lo que pueda afectar su adecuado funcionamiento y sancionar en la forma y medida que se lo permita la ley.

2. Específicamente en el campo de los directores de tales entidades, la competencia del Superintendente es reglada en cuanto al régimen de incompatibilidades y prohibiciones, pero es discrecional en cuanto le atribuye la potestad de calificar condiciones personales tales como el carácter, la responsabilidad y la idoneidad de los elegidos para dirigir las entidades vigiladas.

Como es obvio esto implica atribución para analizar y calificar subjetivamente la conducta de tales personas y el juicio de valor en cada caso le compete

solamente al Superintendente como responsable de mantener la confianza en el sector financiero.

3. La decisión de no dar posesión a un director constituye una típica medida de policía administrativa de carácter preventivo y no sancionatorio; está basada en el concepto exclusivo del Superintendente sobre la persona elegida, pero además en consideración a las circunstancias del momento y restringidas solamente al caso concreto que se le proponga.

4. El control jurisdiccional sobre estos elementos viene a quedar prácticamente limitado. En efecto, desde que la medida haya sido adoptada por el funcionario competente, dentro de los límites de proporcionalidad con los hechos en que se funde, adecuada a la finalidad indicada en la ley de autorizaciones y plasmada en providencia motivada, no puede sostenerse que viola las mismas disposiciones en que dice fundarse, ni el derecho de defensa el debido proceso.

De la circunstancia formal de haber sido motivada la providencia impugnada, no puede deducirse su nulidad (por falta de oportunidad para intervenir o controvertir la prueba de los hechos), porque el procedimiento al cual están sometidas las providencias no depende de aquella circunstancia formal, sino de su propia índole jurídica que la concretan las disposiciones legales en que se funda o la naturaleza de la decisión adoptada, ora sea de prevención, ora de sanción.

5. En el caso que se examina, la medida adoptada por el Superintendente no tuvo carácter sancionatorio sino preventivo y con relación a un solo cargo para tomar posesión de él. No es pues, igual a otros casos en los que, como lo aclaró la

Superintendencia, se trataba de personas que venían de tiempo atrás desempeñándolos. En tales condiciones no resulta aceptable el cargo de desigualdad en el trato, con violación de principios consagrados en tratados internacionales. El caso que atiende la Sala en esta ocasión, muestra una discordancia de peticiones, pues éstas consisten, en primer lugar, en la anulación de los actos que impidieron al actor posesionarse del cargo de miembro de la Junta Directiva de una sociedad vigilada y en segundo lugar, a título de restablecimiento del derecho, a lograr de esta Corporación que se declare que el actor "no está vetado para ocupar cargo de administrador en las sociedades sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, por los motivos señalados por esa entidad en el oficio cuya nulidad se solicita". La Sala observa que esta última pretensión no está adecuadamente planteada, ya que la objeción del Superintendente estuvo restringida a un cargo en una sociedad específica y desde luego en razón de las circunstancias del momento. En tanto que la petición planteada como consecuencia de la nulidad pretende que se extienda al cargo de administrador en todas las entidades vigiladas. La objeción impugnada, no implicó prohibición vitalicia y por la misma razón el eventual levantamiento de ella (si fuere anulada) no podría implicar autorización permanente. Y es que la Sala entiende que así como la objeción o veto del Superintendente no es general, ni vitalicia, sino limitada a un solo caso y en un momento determinado, la anulación del acto tampoco puede producir efectos generales y permanentes, entre otras razones, porque el Superintendente continúa gozando de facultad para

analizar los nuevos casos que le puedan plantear en circunstancia de hecho diferentes a las que originaron la objeción en otro momento. En esta forma se reitera y complementa lo expuesto por la Sección en fallo del 5 de mayo de 1989 (Expediente No. 0517 actor Pablo Michelsen Niño) con ponencia de la Consejera Consuelo Sarria Olcos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Niéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y archívese, cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en Sesión de la fecha.

GUILLERMO CHAHIN LIZCANO JAIME ABELLA ZARATE

PRESIDENTE

CARMELO MARTÍNEZ CONN CONSUELO SARRIA OLCOS.

JORGE A. TORRADO TORRADO

SECRETARIO