CE-SEC1-EXP1990-N530

IMPORTACION TEMPORAL DE MERCANCIAS - Improcedencia de prorroga cuando su permanencia ya esta vencida / POTESTAD REGLAMENTARIAExtralimitación del Gobierno Nacional al derogar norma legal / REGIMEN ADUANERO - Importación temporal de mercancía El Decreto 2377 de 1986 (julio 28) con la expresión demandada “para los casos de permanencia vencida" que consagra en su artículo 3º, literal a) deroga la conducta punible contemplada en la L. 21 / 77, y como tal mandato escapa al poder reglamentario del Gobierno Nacional por cuanto ninguna ley le otorga dicha facultad, resulta obvio, en consecuencia, que la mencionada expresión viola lo dispuesto en normas constitucionales y legales. Además, con la expedición del nuevo Estatuto Penal Aduanero se derogó expresamente la Ley 21 / 77, de suerte que también bajo el imperio de los artículos 26, 27 y 28 del Nuevo Estatuto Penal Aduanero el acto materia de la demanda acusa abierta transgresión de tales ordenamientos legales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO BENAVIDES MELO

Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 530

Actor: LUIS MARINO DUQUE GOMEZ

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Referencia: ACCION DE NULIDAD El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, decide en fallo de mérito de su Sección Primera el proceso bajo referencia.

ANTECEDENTES: En su propio nombre y en ejercicio de la acción pública establecida en el artículo 84 del C.C.A., el ciudadano Luis Marino Duque Gómez solicita la declaratoria de nulidad de una parte del artículo 30 del Decreto número 2377 de 28 de julio de

1986. Aunque se les notificó personalmente el auto admisorio de la demanda, no tuvieron intervención en el proceso ni el Secretario General de la Presidencia de la República, ni el Director General de Aduanas. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República remitió, como "únicos antecedentes administrativos" del Decreto 2377 de 1986 la "Exposición de motivos del decreto por medio del cual se autoriza a la Dirección General de Aduanas para programar importaciones temporales para obras públicas y otras de interés especial para todo el país", los cuales obran a folios 43 a 45.

Por haber sido decretada como prueba de la actora, se trajo a autos de la Dirección General de Aduanas una relación de importaciones temporales "que se encontraban vencidas a la fecha de iniciación de la vigencia del Decreto 2377 de 1986" (V. fls. 69 y 70), lo mismo que copias de las resoluciones "en las cuales se señala la fecha de vencimiento" (V. fls. 50 a 68). Adelante se aludirá al concepto de fondo emitido por el Fiscal de la Corporación. Ni hubo impugnador en el proceso, ni se presentaron alegatos de conclusión.

EL ACTO ACUSADO: El actor impetra la declaratoria de nulidad únicamente de la expresión que aparece a continuación destacada del literal a) del artículo 30 del Decreto 2377 de

1986, que dice: "ARTICULO 3º. Términos. La importación temporal de las mercancías a que se refiere el artículo 1º de este Decreto podrá ser prorrogado por el Director General de Aduanas cuando considere que ésta es conveniente y necesaria para el desarrollo socio - económico del país, y para su prórroga sólo bastará la demostración de esas circunstancias y sus objetivos, debiendo atender sólo el lleno de los siguientes requisitos: a) Que la solicitud de prórroga se haga dentro de los treinta (30) días siguientes, contados a partir de la fecha de publicación de este Decreto, para Ios casos de permanencia vencida o para aquellos casos que les falte menos de un (1) mes para vencerse; (... )".

RAZONES DE LA DEMANDA: El acusador hace una síntesis de los antecedentes legales sobre importación temporal de mercaderías, citando la Ley 79 de 1931, art. 269, los Decretos 1786 de 1965, 688 de 1967, art. 23, y 2666 de 1984, Art. 214 y ss., y los reglamentos generales de aduanas números 108, 125, 145, 233 y 262. Mediante la Ley 21 de 1977, junto con los Decretos - leyes 955 de 1970 y 520 de 197 1, se integró el

Estatuto Penal Aduanero. Como normas superiores violadas por el acto acusado, expresa: Este quebranta el artículo 76 - 19 de la Constitución Nacional, porque el Presidente de la República no está autorizado para establecer la "especie de amnistía" que

envuelve la expresión acusada y en tal forma borrar el tipo delictual de contrabando de segundo grado en que, antes de la expedición del acto administrativo atacado, incurrían los ¡importadores temporales de mercancías "con plazo vencido", frente al artículo 6º, numeral 3) de la Ley 21 de 1977 (Estatuto Penal Aduanero), que sanciona con prisión de uno a cinco años a quien "tenga, posea u oculte mercancía admitida temporalmente, vencido el plazo de permanencia en el país". Por ende, el acto acusado también transgrede al Estatuto Penal Aduanero, lo mismo que el artículo 8º del Código Penal, que establece el principio de "igualdad ante la ley" y el artículo 20 de la Constitución Nacional, que no autoriza al Presidente para "despenalizar conductas que el Código Penal Aduanero considera punibles". Tan ostensible es la violación de normas superiores por el acto acusado, dice el actor en su demanda, que se impone y así pide, decretar la suspensión provisional del giro o expresión atacada. Como se verá adelante, la Corporación accedió a decretar la medida cautelar impetrada. EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: En su vista fiscal de fondo de colaborador del Ministerio Público (fls. 76 a 80) solicita decretar la nulidad del acto administrativo acusado, para lo cual se apoya en la providencia de fecha 31 de marzo de 1987, mediante la cual el Consejero conductor del proceso decretó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, providencia que transcribe en su concepto el Fiscal Primero de la

Corporación. Expresa el Fiscal que a su juicio y "sin necesidad de ningún otro argumento adicional, ya que los consignados (en el auto de suspensión provisoria) son claros y precisos, asiste razón al demandante en su pretensión anulatoria, máxime cuando la providencia de 31 de marzo de 1987 no fue objeto de ningún recurso o comentario por parte de la Nación, quien en el presente caso estaba representada por el Jefe del Departamento Administrativo de la Presidencia (de la República) y el señor Director General de Aduanas, a quienes se les notificó (personalmente) la demanda y la suspensión provisional. Dichos funcionarios en ningún momento confirieron poder a algún representante para que representara y saliera en defensa de la Nación". CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO: El Decreto 2377 de 1986 al cual pertenece la expresión materia de la pretensión anulatoria del actor, fue proferido por el Presidente de la República con las firmas de sus Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Desarrollo Económico, de Obras Públicas y Transporte y de Minas y Energía y de los Jefes de los Departamentos Administrativos de Planeación y de Aeronáutica Civil, mediante el cual "se autorizan prórrogas para importaciones temporales".Tal Decreto tiene el siguiente encabezamiento: "El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial de las que le confiere el numeral 22 del artículo 120 de la Constitución Nacional y con sujeción a las pautas generales previstas en el artículo 3º de la Ley 6a. de 1971 y en la Ley 49

de 1981 . A su tumo el numeral 22 del canon 120 de la Constitución Política atribuye al Presidente de la República, como Jefe del Estado y Suprema autoridad administrativa, la facultad de "... regular el cambio internacional y el comercio exterior y modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas, con sujeción a las reglas previstas en las leyes a que se refiere el ordinal 22 del artículo 76". Por su parte, este precepto constitucional 76 - 22 determina que corresponde al Congreso Nacional hacer las leyes y por medio de ellas "...modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas". El artículo 3º de la Ley 6a. de 1971 preceptúa que "las modificaciones que se introduzcan al régimen de aduanas deberán consultar las recomendaciones del Consejo de Cooperación Aduanera de Bruselas, el esquema del Código Aduanero Uniforme acordado para la ALAC, los estudios existentes sobre legislación comparada y los progresos técnicos alcanzados en materia de administración aduanera, con el fin de revisar la legislación vigente, y en especial la Ley 79 de 1931". Y mediante la Ley 49 de 1981 el Congreso Nacional aprobó el "Protocolo de Adhesión de Colombia al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio" firmado en Ginebra el 28 de noviembre de 1979, lo mismo que el "Acuerdo sobre Aranceles y Comercio" firmado en Ginebra el 30 de octubre de 1947 (Art. 1º y 2º).

De consiguiente, siguiendo las pautas establecidas en el artículo 83 del C.C.A., vigente cuando se presentó la demanda y hasta el pasado 7 de octubre / 89, lo mismo que los lineamientos jurisprudenciales de la Corporación sobre el particular, se tiene que el acusado es un acto administrativo del orden nacional y de carácter general, sobre el cual tiene competencia en única instancia el Consejo de Estado para su juzgamiento. Salvo en lo atinente al cambio, por nueva legislación, del Estatuto Penal Aduanero, que adelante se verá, como en todo lo demás no ha ocurrido variación alguna respecto de las circunstancias existentes desde el momento de presentación de la demanda que dio origen a este proceso, la Sala acoge los razonamientos que también acoge y reproduce el Fiscal de la Corporación en su vista de fondo, según se anotó.

Dijo el Consejo de Estado: "El Gobierno Nacional, en uso de facultades extraordinarias, expidió el Decreto 688 de 1967 (Abril 20), el cual dispuso en su artículo 23: "Podrán traerse temporalmente al país, previa obtención de una licencia transitoria no reembolsable, sin el pago de ninguna clase de derechos, pero con garantía que asegure su reexportación, las maquinarias y equipos necesarios para adelantar obras públicas u otras similares de especial importancia para el desarrollo económico y social". "Agrega el demandante que la disposición anteriormente transcrita quedó consignada, con el mismo tenor, en el artículo 220 del Decreto 2666 de 1984, y que, antes, la Ley 21 de 1977 tipificó en su artículo 6º numeral 3º como conducta

punible, sancionable con prisión y multa a quien "tenga, posea y oculte mercancía admitida temporalmente, vencido el plazo de permanencia en el país". "El Decreto 2377 de 1986, a través de su artículo 1º reitera la facultad de importar temporalmente "maquinaria y equipos necesarios para adelantar obras públicas u otras actividades de especial importancia para el desarrollo económico y social del país", y en su artículo 3º dispone lo siguiente: "La importación temporal de la mercancía a que se refiere el artículo 1º de este decreto podrá ser prorrogada por el Director General de Aduanas cuando considere que ésta es conveniente y necesaria para el desarrollo socioeconómico del país y para su prórroga sólo bastará la demostración de esas circunstancias, debiendo atender sólo el lleno de los siguientes requisitos: "a) Que la solicitud de prórroga se haga dentro de los treinta (30) días siguientes contados a partir de la fecha de la publicación de este decreto para los casos de permanencia vencida, o para aquellos casos que les falta un mes para vencerse". (Se subraya en la demanda). "Afirma el demandante que a la fecha de expedición del Decreto 2377 de 1986 había numerosos importadores que estaban poseyendo mercancías importadas temporalmente con plazo de permanencia vencido y, agrega, que la norma demandada produce una especie de amnistía "para quienes, habiendo incumplido la obligación de reexportar sus mercancías, estaban incursos en la conducta delictiva denominada contrabando de segundo grado", circunstancia esta manifiestamente violatoria del artículo 76, numeral 19, de la Constitución Nacional

y, además, el artículo 20 ibídem por cuanto las Leyes 6a ., de 1977 y 49 de 198 1, cuadros de aduanas y de comercio exterior, respectivamente, no facultan al Presidente de la República para disponer la despenalización de dichas conductas. Y, por otra parte, aduce el demandante, el decreto cuya expresión se pide suspender, y anular posteriormente, es violatorio del artículo 8º, del Código Penal que consagra el principio de la "igualdad ante la ley", por cuanto la posibilidad de prórroga para la permanencia de mercancías en territorio colombiano sólo cobija 'a quienes habían importado maquinaria y además equipos para obras públicas dejando por fuera de este beneficio a los demás importadores de otras mercancías, lo mismo que a quienes tenían procesos penales en curso por haber incumplido la obligación de reexportar". "En efecto, se observa prima facie que el Decreto 2377 de 1986 julio 28) con la expresión demandada "... para los casos de permanencia vencida... “que consagra en su artículo 3º literal a) deroga la conducta punible contemplada en la Ley 21 de 1977, y como tal mandato escapa al poder reglamentario del Gobierno Nacional por cuanto ninguna ley le otorga dicha facultad, resulta obvio, en consecuencia, que la mencionada expresión viola lo dispuesto en las normas constitucionales y legales anteriormente citadas". A lo anterior ha de agregarse lo siguiente, que en nada varía lo transcrito del proveído que adoptó la medida precautelativa: En ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 2º de la Ley 52 de 1984, el Presidente de la República profirió el Decreto Ley número 0051 de

13 de enero de 1987, mediante el cual expidió el nuevo Estatuto Penal Aduanero, que se encuentra vigente desde el 1º de, julio de 1987, de conformidad con lo que dispone su artículo 86. Dicho estatuto derogó expresamente a los Decretos Leyes 955 de 1970 y 520 de 1971 y la Ley 21 de 1977, según lo dispuso su artículo 85. La ilegalidad - y la consecuente inconstitucionalidad - del acto acusado que originó la medida precautelativa de suspensión provisoria a que se viene haciendo referencia, obedeció a que en la práctica mediante aquel acto se dejaba sin efecto el reato tipificado de contrabando de segundo grado que estableció el literal a) del numeral 3) del artículo 6º de la Ley 21 de 1977, sobre mercaderías importadas en forma temporal. Pues bien: hemos visto que este precepto 60 de la Ley 21 de 1977 quedó sin vigencia al ser derogada dicha Ley 21 / 77 de modo expreso por el artículo 85 del nuevo Estatuto Penal de Aduanas. Pero, no obstante, sobre el particular este Estatuto (Decreto Ley 0051 de 1987), mutatis mutandis, en sus artículos 26, 27 y 28, respectivamente, preserva la categoría delictual y establece dos contravenciones penales, respecto de quien ponga en circulación mercancías importadas temporalmente para reexportación o para perfeccionamiento activo, o destine mercancías de consumo restringido a sitios, personas o fines diversos de los autorizados, o quien posea mercancía importada temporalmente después de vencido el plazo de permanencia en el país. El Libro Segundo Título III, Capítulo Primero ("Delitos") de dicho Estatuto Penal

Aduanero, adoptado por el Decreto Ley 0051 / 87, establece en su artículo 26 el delito de "Contrabando de mercancía de circulación restringida", así: "ARTICULO 26. - contrabando de mercancía de circulación restringida. - El que, sin permiso de autoridad competente, ponga en libre circulación mercancía importada temporalmente para reexportación en el mismo estado o para perfeccionamiento activo, incurrirá en prisión de seis (6) meses a cinco (5) años". A su tumo, el Capítulo Segundo ("Contravenciones"), de los mismos Título III del Libro Segundo del mentado Estatuto Penal Aduanero, establece estas dos contravenciones tipificadas en sus Art. 27 y 28, así: "ARTICULO 27. - Cambio de destinación. - El que destine mercancía despachada para consumo restringido a lugares, personas o fines distintos a los autorizados, incurrirá en multa de cinco a un mil gramos oro". "ARTICULO 28. - Tenencia o posesión extemporáneas. - El que tenga o posea mercancía importada temporalmente, vencido el plazo de permanencia en el país, incurrirá en multa de cinco a un mil gramos oro". De suerte, pues, que también bajo el imperio de las disposiciones del Nuevo Estatuto Penal Aduanero acabadas de transcribir, el acto materia de la demanda en referencia acusa abierta transgresión de tales ordenamientos legales, por lo cual será declarada su nulidad. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, en acuerdo con el Fiscal Primero de la

Corporación y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Declárase la nulidad de la expresión "... para los casos de permanencia vencida..." que trae el literal a) del artículo 3º del Decreto número 2377 del 28 de julio de 1986, de que trata la parte motiva. Comuníquese esta decisión, con envío de copia del fallo, a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y a la Dirección General de Aduanas. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha doce (12) de febrero de mil novecientos noventa (1990).

LUIS ANTONIO ALVARADO PANTOJA GUILLERMO BENAVIDES MELO

SAMUEL BUITRAGO HURTADO SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO