CE-SEC1-EXP1990-N884

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION / PROYECTO DE ORDENANZA Las características del trámite del examen de los proyectos se trasmiten necesariamente al estudio del recurso de anulación porque al observar la correcta aplicación del derecho por la sentencia y las contradicciones con el orden superior que el recurrente le imputa al faro, es apenas lógico que el Consejo de Estado deba apreciar el derecho que regula el caso en su integridad y no con las restricciones propias del recurso de anulación interpuesto, por ejemplo en los casos en que solo se discuta el interés individual lesionado por el acto administrativo a la acción material del gobernante. La obligación del juez administrativo es la de decidir definitivamente sobre el proyecto. Esta exigente condición del art. 80 del D. 1222 / 86 no se cumpliría si el Consejo estuviera limitado por el marco que le fijarían, los cargos del recurso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: PABLO J. CACERES CORRALES

Santafé de Bogotá, D.C., nueve (9) de Agosto de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 884

Actor: GOBERNADOR DEL ATLANTICO

Demandado: ASAMBLEA DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION El Gobernador del Atlántico de acuerdo con el artículo 80 del Decreto extraordinario 1222 de 1986 envió, el 29 de octubre de 1987, al Tribunal Administrativo de ese Departamento el proyecto de ordenanza No. 39 de 1986

tramitado por la Asamblea del Atlántico, para que decida sobre su exequibilidad en atención a las razones de ilegalidad e inconstitucionalidad expuestas por su Despacho a la Asamblea. Este cuerpo colegiado no aceptó, en su oportunidad, las observaciones del Ejecutivo e insistió en la sanción del proyecto por lo cual el Gobernador reclama una decisión jurisdiccional sobre la exequibilidad del mismo.

A. - EL PROYECTO SUB EXAMINE Por iniciativa de varios diputados la Asamblea del Atlántico consideró en los debates reglamentarios y aprobó un proyecto de ordenanza que en su esencia dispone lo siguiente: 1o - Autorizar al Gobernador para contratar con particulares la explotación de un "centro de turismo con su casino" en inmuebles que no sean de propiedad del departamento. 2o. Establecer las condiciones y requisitos para el establecimiento del casino de acuerdo con el Decreto legislativo 998 de 1953 y la Ordenanza 16 de 1975 expedida por la Asamblea del Atlántico. 3o. Ubicar el casino en cualquier ciudad del departamento incluida su capital

Barranquilla. Este proyecto fue debatido los días 26, 27 y 28 de noviembre de 1986 y pasó a la sanción del Ejecutivo departamental.

B. - LA CONTROVERSIA SOBRE LA VALIDEZ DEL PROYECTO Las objeciones del Gobernador han dado lugar a un largo debate, primero en la Asamblea y ahora en la jurisdicción contencioso - administrativa acerca de la conformidad del proyecto con el orden constitucional y legal colombiano. Varias opiniones, en su favor o en su contra, motivadas en el interés general o en el

particular, se han expresado dentro del proceso que inició el Gobernador con base en el artículo 80 del Decreto legislativo 1222 de 1986, las cuales se resumen a continuación. Vale la pena advertir que la Asamblea al insistir en el proyecto opinó simplemente, ante las objeciones del Gobernador, que ellas no existían porque el "proyecto que nos ocupa no vulnera ningún canon de nuestra Carta Magna". Evidentemente se trata de un juicio de valor que no analiza la tesis esencial de las objeciones y por lo tanto carece de utilidad en el examen que debe hacer esta Sala al conocer el recurso de anulación interpuesto contra la sentencia del Tribunal del Atlántico que decidió el asunto. Las apreciaciones del Gobernador se consignan enseguida por la Sala. 1. - Los Planteamientos ante el Tribunal del Atlántico. El Tribunal del Atlántico tuvo a su consideración las argumentaciones del Gobernador, las de un interesado particular en el proyecto de ordenanza y el concepto del fiscal. a. - Los fundamentos de la objeción del Gobernador. El Gobernador expuso a la Asamblea y, después, al Tribunal sus apreciaciones acerca de la inconstitucionalidad del proyecto, así: I) Las normas que regulaban la construcción y explotación de los casinos estaban contenidas en: Las leyes 48 de 1943 y 51 de 1944 y en los Decretos 1603 de 1952 y 998 de 1953. Este último es la base legislativa en que se apoya el proyecto a considerar. Estas disposiciones permitían que los departamentos y los municipios, específicamente el Gobernador del Atlántico y los alcaldes,

contrataran la construcción de tales establecimientos con los particulares.

1. A raíz de la Reforma constitucional de 1968 las leyes y decretos citados quedaron derogados porque la facultad en materia de construcción y explotación de casinos corresponde a los concejos municipales, organismos que autorizarán a los alcaldes para celebrar los contratos con tal objeto.
2. El Consejo de Estado al juzgar un acuerdo del Concejo Municipal de Cúcuta que habilitaba al alcalde para celebrar contratos de concesión para la construcción y explotación de casinos en esa capital, sostuvo que la Reforma de 1968 había modificado las competencias en el interior de los municipios, correspondiéndole al Concejo decidir sobre el tema tratado por el acuerdo. Los alcaldes por sí mismos carecen, en consecuencia, de atribuciones para celebrar contratos de ese tipo. Si bien, antes de la citada Reforma, los alcaldes tenían la facultad autónoma de contratar con apoyo en normas nacionales y en especial en el Decreto reglamentario 2375 de 1957, en adelante la materia que ahora nos ocupa pertenece al dominio de los consejos municipales quienes la desarrollarán autorizando a los alcaldes como ya se dijo. El Consejo de Estado examinó, entonces, la repartición de facultades entre los concejos y el alcalde desde el punto de vista general de que habla la constitución, vale decir, la competencia de adoptar cierto tipo de decisiones que la ley le ha señalado a los municipios y la forma en que la función debe cumplirse. Al encontrar que este asunto se ejecuta mediante contrataciones, como lo dicen las normas nacionales, el Consejo de Estado concluye que el alcalde requiere de las autorizaciones especiales de que

trata el artículo 197, Num. 7o. de la Constitución. (Cfr. C. de E; S. de lo. C. A; S. la Sent. 15 - IX - 1982. Exp. 3826. Consejero: Dr. SAMUEL BUITRAGO

HURTADO).

1. Esto indica para el Gobernador que la competencia sobre construcción y creación de casinos es ajena a los departamentos por lo cual el proyecto es contrario a las prescripciones constitucionales ya que la normativa que les habilitaba para ello quedó derogada por la Reforma de 1968. b. - Los planteamientos de los intervinientes en el proceso.

Dentro de la fijación en lista de este negocio, la sociedad INVERSIONES CADEBIA LTDA. alegó un interés particular en el proyecto y, mediante apoderado especial coadyuvó la solicitud del Gobernador del Departamento. Esta sociedad prueba ser concesionario para la explotación del casino turístico en Barranquilla, gracias a un contrato celebrado con ese municipio que en copia auténtica agrega al expediente. La argumentación en contra del proyecto es idéntica a la expuesta por el Gobernador en sus objeciones. c. - El Concepto del Ministerio Público para el Tribunal. El colaborador fiscal del Tribunal sostiene que las modificaciones introducidas por la, Reforma de 1968 se refieren exclusivamente a la sentencia y condiciones para que los municipios celebren contratos. De tal manera que si bien el alcalde requiere de una autorización expresa para contratar adoptada por el concejo mediante acuerdo, en nada se opone la, regulación constitucional a que los gobernadores por la autoridad que les confirió el Decreto legislativo 998 de 1953

puedan celebrar este tipo de contratos. Significa el argumento que la variación de las competencias de los concejos y los alcaldes municipales que introdujo la Reforma de 1968 es ajena a la específica función de los gobernadores de " acometer directamente o por contrato la construcción de edificaciones adecuadas para el, funcionamiento de un centro de turismo con su respectivo casino..." y, en caso de no hacer uso de esa autorización, contratar con los particulares la explotación del centro turístico con su casino. (art. lo. Decreto Leg. 998 de abril 16 de 1953). De esas afirmaciones se concluye por el Ministerio Público que el proyecto está ajustado a la Constitución y la ley. 2. - La sentencia del Tribunal. El Tribunal estudia fundamentalmente si la Asamblea del Atlántico está facultada constitucional y legalmente para conceder las autorizaciones de que habla el proyecto examinado en el proceso promovido por el Gobernador o si esa potestad en lo relacionado con los centros turísticos y los casinos es del resorte exclusivo de los concejos municipales, como lo sostuvo el Ejecutivo departamental. Después de relacionar las normas que han regulado esta clase de asuntos, el Tribunal considera que el Decreto legislativo 998 de 1953 fue derogado parcialmente por la Reforma Constitucional de 1968 porque la función de contratar que ese decreto le confirió al gobernador se ejercerá, en el futuro y por voluntad del constituyente, mediante la expresa autorización de la Asamblea, corporación que tiene la competencia de estimar cuando debe desarrollarse para el Atlántico lo ordenado por el Decreto 998 de 1953, que resultó así modificado

únicamente en lo relativo a la competencia, más no en la posibilidad de que el departamento construya y explote directamente o por contrato estos negocios de promoción turística. Indica el Tribunal que la Sentencia del Consejo de Estado fue erróneamente interpretada porque ella únicamente trata el punto de la competencia de los alcaldes más no la de las autoridades departamentales, por lo cual su aplicación rígida y sin crítica alguna al proyecto analizado resulta improcedente y fuera de contexto. El Tribunal en su sentencia del 16 de diciembre de 1987 declara exequible el proyecto de ordenanza " por el cual se autoriza al gobernador para contratar la explotación de un centro de turismo con su casino" aprobado por la Asamblea del Atlántico y ordena su devolución al Gobernador para que proceda a su sanción. 3. - El recurso extraordinario de anulación. a. - La sustentación del recurrente. Contra la sentencia del Tribunal del Atlántico, el Gobernador del Departamento mediante apoderado formuló, el 9 de febrero de 1988, el recurso extraordinario de anulación para ante el consejo de Estado con apoyo en estos cargos: PRIMERO. - La competencia para expedir normas en materia turística no es de las Asambleas departamentales sino de la Corporación Nacional de Turismo por virtud del artículo 21 de la Ley 60 de 1968. Se violan, pues, los artículos 20, 30, 63, 76 numerales 4, 7, 11 y 120 numeral 3o. de la Constitución y 21 de la citada ley 60. SEGUNDO. - La ley 51 de 1944 facultó a la Nación para "acometer directamente

o por contrato la construcción de hoteles, teatros, casinos, como atracción para el fomento y desarrollo de la industria del turismo en el país, en aquellos lugares que juzgue oportuno". En ejecución de esta Ley el Gobierno delegó tal atribución en el municipio de Cartagena mediante el Decreto 1603 de 1952 y en virtud del Decreto 2375 de 1958 extendió la delegación al Distrito Especial de Bogotá y a los municipios en donde se encuentren ubicadas ciudades capitales de departamento. Sin embargo, antes del Decreto 2375, el Presidente de la República había expedido el Decreto legislativo 998 de 1953 con el cual autorizó al Gobernador del Atlántico para acometer por contrato o concesión la construcción y explotación del centro turístico con el casino, tal como se ha mencionado arriba. Para el recurrente el Decreto 2375 de 1958 derogó el 998 de 1953 en el cual se apoya el proyecto de ordenanza. Reconoce el impugnador que mientras el decreto 2375 de 1958 es un decreto reglamentario, el 998 tuvo su base en el artículo 121 de la Constitución, pero añade como argumento, para sostener su derogatoria, que la conocida ley 141 de 1961 no le recuperó su vigencia porque según el artículo 14 de ley 153 de 1887 una disposición derogada solo puede recobrar su vigencia si aparece reproducida por una ley nueva. Es decir el fundamento legal de la competencia de la Asamblea es inexistente. TERCERO. - En este cargo el recurrente expone la misma observación que sirvió

al Gobernador para tachar de inconstitucionalidad el proyecto, y concluir que la Reforma constitucional de 1968 le adscribió la facultad de contratar a los concejos municipales y no a las asambleas, tal como quedó relatado por la Sala en otro sitio de esta providencia. CUARTO. - Finalmente el impugnador considera que el Decreto legislativo 998 de 1953 quedó derogado, además, porque su contenido no fue incluido en la codificación que hizo el Decreto extraordinario 1222 de 1986 y los efectos de su artículo 339 se le aplican porque allí se dispone que "Conforme a lo dispuesto por el artículo 35, literal b), de la ley 3a. de 1986, están derogadas las normas de carácter legal sobre organizaciones y funcionamiento de la organización departamental no codificadas en este estatuto". Por otra parte, el Decreto 1222 de 1986 señala como única atribución de las asambleas en esta materia de los casinos, la de: " Reglamentar y gravar los juegos permitidos". (Art. 62, Num. 18). En el sentir del recurrente, el proyecto de ordenanza cuestionado no se acomoda a la citada facultad porque su contenido no se refiere a "reglamentar o gravar" juegos, sino de construir y explotar un casino, tema evidentemente ajeno a la previsión del Decreto 1222 de 1986. b. - La impugnación del recurso extraordinario de anulación El ciudadano JOAQUIN VANIN TELLO intervino en el proceso, en su propio nombre, para impugnar el recurso extraordinario de anulación, refutando los cargos con las siguientes precisiones: 1a. - El Decreto 998 de 1953 no es un decreto reglamentario de las leyes 48 de

1943 y 51 de 1944 sino que fue expedido con fundamento en las facultades legislativas que asume el presidente bajo el régimen del estado de sitio (art. 121 de la C.N.). Por lo tanto, tiene un carácter exceptivo frente a esas leyes y no puede ser derogado por el Decreto 2375 de 1958 que, además, se refiere a otra órbita de competencia: la de los municipios. Resalta el hecho de que el recurrente desconoce mente cual norma derogó el decreto 998 de 1953 porque en su argumentación aparece, simultáneamente, que desapareció de la vida jurídica por el 2375, por los efectos del Acto Legislativo 1 de 1968 y, finalmente, por el Decreto extraordinario 1222 de 1986. 2o. - La interpretación de la sentencia del Consejo de Estado por el Tribunal del Atlántico es la correcta porque ella considera un problema de señalamiento de una competencia constitucional de los concejos pero no se refiere para nada a la competencia de las Asambleas en el tema turístico. El Tribunal acertadamente deslinda la atribución de la Asamblea para autorizar la contratación de la ejecutiva del Gobernador, a raíz de la Reforma de 1968. El trasladar la decisión contractual a la Asamblea es, sencillamente, un nuevo reparto de funciones pero no desapareció el aspecto sustantivo de la posibilidad de contratar y explotar un centro turístico con su casino. Este régimen se acató por la Asamblea, de acuerdo con el planteamiento del ciudadano interviniente, con el proyecto de ordenanza. 3o. - Es inaplicable la ley 60 de 1968 porque ella adscribe a la Corporación

Nacional de Turismo la función de reglamentar todo lo referente a la actividad turística pero en nada toca la construcción y explotación de los casinos que como actividad económica estará sujeta a las normas generales pertinentes, pero la competencia de la corporación no afecta posibilidad del departamento de adoptar una política concreta como la contenida en el proyecto, pues "una cosa es reglamentar la actividad y otra explotarla ". 4o. - Sobre el argumento de la derogatoria tácita del Decreto 1222 de 1986, la base legislativa del proyecto en cuestión, el repugnante afirma que la posibilidad de gravar los casinos no es del departamento porque una norma especial, el artículo 225 del Decreto extraordinario 1333 de 1986 dice: "Los casinos que se establezcan conforme a la ley podrán ser gravados por los municipios de su ubicación, en la misma forma en que actualmente se gravan los juegos permitidos". El argumento se devuelve al recurrente porque en tal sentido los municipios tendrían la única atribución de gravar los casinos pero no la de ordenar su construcción y explotación que al tenor del decreto 998 de 1953 puede disponerla el departamento que en el proyecto no está reglamentando ni gravando, tan solo ordenando la explotación de una actividad económica de fomento turístico. Finalmente las disposiciones de naturaleza especial del Decreto 998 de 1953 "que conceden facultades exclusivas al Gobernador del Atlántico, mal podían ser incluidas en ese estatuto de carácter general, como si fueran facultades otorgadas a todos los gobernadores de departamento”. En tal sentido el Decreto 1222 de 1986 indica (art. 102) su texto no "comprende las funciones que le corresponden

al Gobernador como agente del gobierno nacional o delegatario del Presidente de la República. Y se impone una pregunta: ¿Qué sentido tiene el numeral 11 del artículo 60 del mismo decreto que establece que las Asambleas departamentales ejercerán las demás funciones que les señalen la Constitución y la leyes?". Igual disposición existe en el mismo decreto para los gobernadores. Por lo tanto en esa previsión cabe, precisamente, la autorización de que habla el proyecto examinado en este proceso y, en conclusión, para el impugnador la sentencia recurrida no viola el derecho y por ello no puede prosperar el cargo. c. - El concepto del Ministerio Público El colaborador fiscal del Consejo de Estado sostiene que la sentencia debe anularse por estas razones: 1a. - La ley 60 de 1968 "invistió a la Corporación Nacional de Turismo de las funciones inherentes a las actividades y autorizaciones relacionadas con la industria y la empresa del turismo y organizaciones anexas y similares... “por lo cual la Asamblea del Atlántico carece de competencia para "reglamentar lo concerniente a esta actividad". 2a. - "En cuanto a la competencia para contratación y licencias de funcionamiento de casinos diferentes normas del Acto legislativo No. 1 de 1968 "... "determinaron la competencia de los Concejos Municipales para la administración de los bienes municipales y, concretamente, para celebrar contratos como el que se pretende autorizar por parte de la Asamblea en cabeza del gobernador... " Posteriormente el Sr. Agente del Ministerio Público expresa algunas opiniones sobre el "espíritu legislativo actual" que busca la descentralización como política

importante que culminó en la elección popular de alcaldes.

C. - LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala entra a conocer de un asunto en el cual aparecen dos instituciones procesales destinadas al control de la legalidad: lo. El examen de los proyectos de ordenanza de acuerdo con el artículo 80 del Decreto extraordinario No. 1222 de 1986 el Tribunal Administrativo decide a pedido del Gobernador respectivo definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos de ordenanza objetados por él y considerando los motivos de su inconformidad y aquellos que aparezcan al confrontar el proyecto con el orden jurídico superior. 2o. El recurso extraordinario de anulación, mediante el cual el Ad quem, tratándose de las sentencias de los Tribunales que no tengan recurso, entra a estudiar la conformidad del fallo de instancia con el derecho, según los precisos cargos que el recurrente presente contra el fallo. Es un estudio sobre la adecuada aplicación del derecho que regula el conflicto o la expedición y vigencia del acto sometido a semejante examen y, al mismo tiempo, un análisis de puro derecho en el cual las condiciones fácticas que rodearon el caso son las ya probadas y las que hacen parte de los hechos condicionantes de las sanciones y demás consecuencias propiamente normativas. La pertinencia del derecho y su correcta interpretación son los elementos conceptuales que el fallador considerará en este asunto de acuerdo con la institución procesal que, de todas maneras, ha desaparecido de nuestro orden jurídico pero que continúa aplicándose a las situaciones contenciosas ya iniciadas bajo su imperio.

El asunto conocido en esta oportunidad por la Sala no es idéntico a aquellos en

que el recurso de anulación se promueve por los particulares en un proceso en el cual se busque la efectividad y ejecución de los derechos individuales reconocidos por la ley o por los actos administrativos, y que han sido vulnerados por la actuación del Estado. El contenido de este trámite se asemeja más a los fines de las acciones de nulidad donde el orden jurídico que protege y garantiza el sistema de derechos y libertades es el elemento a preservar con el antedicho mecanismo procesal. La diferencia consiste en que aquí el control de la legalidad es previo al acto y no posterior a él, como ocurre en la situación clásica del contencioso objetivo. Al lado de lo anterior es importante considerar que el artículo 80 de Decreto 1222 de 1986 ordena a esta jurisdicción: decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los proyectos, que después de pasar por el examen han de ser sancionados con el mismo y exacto texto que estudió el juez administrativo. La frase normativa: "el proyecto pasará al Tribunal Administrativo del Departamento para que decida definitivamente sobre su exequibilidad", con observancia de un proceso donde pueden intervenir el Ministerio Público, las autoridades en general y cualquier persona, indica que: 1o. - La sentencia definitiva tiene efectos erga omnes. 2o. - El texto examinado debe ser confrontado con el orden jurídico superior sin que el juez administrativo esté limitado por el marco de las objeciones del Gobernador, porque en tal caso su decisión no podría ser definitiva en cuanto a su exequibilidad, es decir, su conformidad con la constitución y la ley. 3o. - La sentencia no puede ser, en ningún caso, inhibitorio porque la

competencia de esta jurisdicción se adquiere por el solo envío que el Gobernador hace del proyecto al Tribunal, que decidirá definitivamente sobre su exequibilidad. No existen en este trámite procesal, los presupuestos y demás exigencias formales de las acciones contenciosas ordinarias. 4o. - La ordenanza, una vez sancionada, solo puede ser acusada por motivos distintos a los analizados por la jurisdicción contencioso administrativa. Es decir que se producirían, con motivo de la revisión del proyecto, efectos relativos de cosa juzgada, porque sería materialmente imposible que la jurisdicción agotara el estudio frente a todo el universo jurídico. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia ha interpretado los efectos de sus fallos de inexequibilidad. Las características del trámite del examen de los proyectos se transmiten necesariamente al estudio del recurso de anulación, porque al observar la correcta aplicación del derecho por la sentencia y las contradicciones con el orden superior que el recurrente le imputa al fallo, es apenas lógico que el Consejo de Estado deba apreciar el derecho que regula el caso en su integridad y no con las restricciones propias del recurso de anulación interpuesto, por ejemplo en los casos en que solo se discuta el interés individual lesionado por el acto administrativo o la acción material del gobernante. La obligación del juez administrativo es la de decidir definitivamente sobre el proyecto. Esta exigente condición del citado artículo 80 del Decreto extraordinario 1222 de 1986 no se cumpliría si el consejo estuviera limitado por el marco que le fijarían los cargos del

recurso. 1. - El estudio de la validez de los proyectos de ordenanza La Sala estima que las apreciaciones del ciudadano que impugnó el recurso tienen asidero en la ley y están planteadas dentro de la lógica jurídica apropiada para atacar la solicitud extraordinaria de anulación de la sentencia. Este fallo es acertado, además, en cuanto interpreta la decisión del Consejo de Estado del 15 de noviembre de 1982 porque es verdad que el Decreto 998 de 1953 es una disposición de naturaleza legislativa que adquirió vigencia permanente por virtud de la Ley 141 de 1961. De tal manera que los decretos reglamentarios dictados posteriormente y que autorizaron a los municipios para contratar la construcción y explotación de casinos y autorizar su funcionamiento como parte de la política de promoción turística y el Decreto de igual categoría No. 1742 de 1977, "por el cual se autoriza a la Corporación Nacional de Turismo para la explotación de sendos casinos, en Cartagena, Santa Marta y Cali" no tenían la capacidad de modificar contenido del Decreto 998 de 1953. Es claro, sin embargo, que la Reforma de 1968 si bien afectó la repartición de las competencias entre los concejos y los alcaldes y, además, entre las asambleas y los gobernadores, dejando en el resorte de los cuerpos colegiados la facultad de disponer y autorizar las contrataciones por parte de los ejecutivos departamentales y municipales, nada dijo, como es obvio, sobre la materia misma del Decreto 998 de 1982. No estima la Sala sustentados los cargos contra la Sentencia ni comparte, por lo

dicho, el concepto de su colaborador fiscal. Pero estas anotaciones y en general los planteamientos hechos en este debate hasta ahora, no pueden ser suficientes para resolver el caso presente porque debido a la obligación de la jurisdicción administrativa de confrontar integralmente el proyecto con el orden superior para ejercer el control de la legalidad del mismo y de la sentencia del Tribunal que lo halló ajustado a derecho, y pronunciarse, en consecuencia y definitivamente, sobre la exequibilidad que pide el Gobernador del Atlántico, la Sala encuentra que al momento de resolver el recurso extraordinario de anulación existen otras normas legales que deben aplicarse necesariamente. 2. - El examen de la constitucionalidad y legalidad de la sentencia a la luz del derecho actualmente vigente. Todas las consideraciones hechas acerca de la correcta aplicación del derecho por la Sentencia del Tribunal del Atlántico resultan ahora superadas debido a la expedición de la Ley 10 de 1990 que está vigente (Cfr. Diario Oficial No. 39.137 del 10 de enero de 1990) y que, por lo tanto, produciría sus efectos frente a la futura ordenanza que, de todas maneras, nacería en momentos en que la Ley 10 rige plenamente. El artículo 42 de la antedicha Ley 10 de 1990 dispone: "Arbitrio rentístico de la Nación. - Declárase como arbitrio rentístico de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes". Con el fin de implementar este privilegio oficial, el artículo 43 de la ley autoriza la

"constitución y organización de una sociedad de capital público, de la cual serán socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades descentralizadas, titulares de los monopolios rentístico de las loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la presente ley". Los casinos son establecimientos, para la ley, la jurisprudencia y el lenguaje corriente, en los cuales las personas practican juegos de suerte y azar permitidos. El impuesto municipal de que habla el artículo 225 del Decreto extraordinario 1333 de 1986 le da ese sentido cuando los coloca como sujetos pasivos de ese gravamen que precisan los artículos 227 y 228 del mismo decreto. Vale la pena anotar que en este caso no se examina una sentencia pronunciada sobre un acto administrativo ya emanado de la autoridad y que resulta derogado por la norma superior expedida con posterioridad a su nacimiento, ni se trata de mirar ese acto terminado y proferido con relación la legislación bajo cuyo imperio apareció en la vida jurídica, lo cual conduciría un fallo sobre su nulidad. En el asunto sub examine, la jurisdicción debe pronunciarse definitivamente acerca de un proyecto de ordenanza, es decir, una materia jurídica que aún no ha adquirido la naturaleza del acto administrativo y que debido a ello no recibe aún una tacha de nulidad. La actuación previa del juez administrativo, en esta modalidad del control de la, busca evitar, precisamente, que sea expedido un acto virtualmente porque va a contradecir el régimen que gobierna formal, orgánica y su contenido.

Por ello el proyecto de ordenanza sobre el cual recae la sentencia, encuentra un tropiezo insalvable en su trámite: una ley que reserva a la Nación la explotación de los juegos de azar propios del casino y excluye la participación en esa actividad, como promoción turística o como arbitrio rentístico, de los departamentos y municipios por sí mismos y automáticamente. La posibilidad que ellos tienen de compartir los beneficios monopolísticos se reducen a ingresar como socios en la sociedad de capital público cuyo objeto es la explotación y administración del negocio de los juegos de suerte y azar diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes. Las normas anteriores como las leyes 48 de 1943 y 51 de 1944 y los decretos legislativos y reglamentarios ya citados repetidamente, concibieron la construcción, explotación y administración de casinos como parte de una política de promoción de la industria turística más no exclusivamente como una actividad económica de los Departamentos y Municipios que les suministrara rentas importantes para sus gastos y programas. La Ley 10 de 1990 cambió el sentido de esa actividad y la convirtió en un arbitrio rentístico para que con apoyo en el artículo 31 de la Constitución pasar