CE-SEC1-EXP1990-N892

ACUERDO SUBREGIONAL ANDINO / IMPORTACIONES / IDEMA El visto bueno de IDEMA sobre el cumplimiento de cuotas de absorción obligatoria de insumos a los importadores de harina de pescado exigido por la Resolución 025 de 1986 sí constituye una restricción a los importadores de productos originarios de la subregión, en los términos del artículo 54 del Acuerdo Subregional Andino de 26 de mayo de 1969 y aprobado por la Ley 8 de 1973. DECRETA LA NULIDAD de la Resolución número 025 de 10 de febrero de 1986 emitida por el Consejo Directivo de Comercio Exterior, más sólo en cuanto a las importaciones provenientes de los países miembros del Tratado de Integración Económica del Grupo Andino del 26 de mayo de 1969 y aprobado por la Ley 8 de 1973.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 892

Actor: GUILLERMO CHAHIN LIZCANO

Demandado: CONSEJO DIRECTIVO DE COMERCIO EXTERIOR Referencia: ACCION DE NULIDAD El doctor GUILLERMO CHAHIN LIZCANO en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha ocurrido ante esta Corporación en procura de obtener la nulidad de la Resolución Nº. 025 de 1986 expedida por Consejo Directivo de Comercio Exterior. "Por la cual se establece un requisito para la importación de

un bien", y cuyo contenido es del siguiente tenor literal: "EL CONSEJO DIRECTIVO DE COMERCIO EXTERIOR en uso de sus facultades legales y en especial de las previstas en el literal h) del artículo 6º del Decreto 151 de 1976.

RESUELVE: ARTICULO 1º. Las solicitudes de importación que se presenten para "HARINA Y POLVO DE PESCADO PARA LA ALIMENTACION HUMANA", de la partida arancelaria 23. 01.01.01., además de los vistos buenos, permisos y certificaciones establecidas por otras normas y de los requisitos y documentos que se exigen para cualquier importación, requieren visto bueno previo del Instituto de Mercadeo Agropecuario IDEMA, como constancia de cumplimiento de las cuotas de absorción que se dispongan en virtud de la aplicación de la Resolución 128 de marzo 15 de 1985 del Ministerio de Agricultura.

ARTICULO 2º. La presente resolución rige a partir de su publicación en la Gaceta del Ministerio de Desarrollo Económico. ". Cita el actor como normas violadas por la disposición acusada, el artículo 54 del Acuerdo Subregional Andino suscrito en Bogotá el 26 de mayo de 1969 y aprobado mediante la Ley 8a. de 1973 y los artículos 43 y 76 - 7 del C.C.A. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Expone la demanda que según el Tratado de Integración Económica suscrito por los países del Grupo Andino en mayo 26 de 1969 y aprobado mediante la Ley 8a. de 1973, la obligación de no expedir en el futuro disposiciones que establezcan restricciones de todo orden " a las importaciones de producto de la subregión, de

modo que signifique una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo" (art. 54), ha sido violado por la resolución acusada expedida por el Consejo Directivo de Comercio Exterior, que establece un nuevo requisito indispensable para la importación de harina de pescado, como lo es el visto de bueno del IDEMA contenido en la disposición impugnada. Que este visto bueno tiene por objeto demostrar que se han comprado en el mercado local de materias primas para la fabricación de alimentos concentrados para animales, según lo previsto por el Ministerio de Agricultura, con lo cual se está imponiendo una nueva restricción a los importadores, que antes de la vigencia de la resolución que se acusa, no era exigible y por lo tanto, hace más gravosa la situación de las importaciones, pues muchos de los importadores no son fabricantes de concentrados, sino meros comerciantes en materias primas, que se han visto excluidos de tal actividad comercial que con anterioridad ejercían sin ninguna limitación. Que el IDEMA les niega a estos comerciantes importadores de materias primas, sistemáticamente el visto bueno que exige la resolución impugnada, sosteniendo que por ser comerciantes no utilizan insumos en el proceso de fabricación, y que esto es lo que genera un derecho proporcional en la importación de harina de pescado. Para destacar su argumentación el demandante expone: "Tan Clara y tan aberrante resulta esta situación de incumplimiento y de violación de normas superiores por parte del Consejo Directivo de Comercio Exterior que la dependencia encargada del manejo de los asuntos de la Integración Latinoamericana en el INCOMEX y en país, esto es la Subdirección de Integración

Económica no ha tenido otro camino que expedir, a solicitud "a, la contundente certificación que acompaño como prueba de las anteriores afirmaciones, en la cual se reconoce que dicho visto bueno establecido mediante Resolución 25 de 1986 acusada, es contrario (sic) a la letra y al espíritu del Acuerdo de Cartagena y especialmente a lo dispuesto en su artículo 54". Con la certificación aludida, expedida en Marzo 4 de 1988 Por el Subdirector de Integración Económica del INCOMEX a instancias de una petición del suscrito de octubre de 1987, (cuya copia también adjunto a esta demanda) se demuestra plenamente los siguientes aspectos de hecho y de derecho: 1° - Que el Acuerdo de Cartagena entró en vigencia el día 16 de octubre de 1969 y por lo tanto a Partir de esa fecha se hicieron exigibles para todos los países miembros las obligaciones contraídas en él y desde luego, la contemplada en el artículo 54. 2º. Que en la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo de Cartagena no existía ninguna restricción para los importadores de harina de pescado de los países del grupo andino consistente en condicionar su importación a la absorción de materias primas nacionales colombianas ni a vistos buenos del IDEMA que tal cosa demostraran. 3° - Que la exigencia del visto bueno previo del IDEMA como requisito para la autorización de los registros de importación por el INCOMEX se originó en la Resolución 25 de 1986 (agosto 1º) del Consejo Directivo de Comercio Exterior. 4° Que al momento de entrar en vigencia el Acuerdo de Cartagena no se exigía

para los importadores de harina de pescado originaria de los países del Grupo Andino acreditar el cumplimiento de ninguna cuota de absorción ni la presentación de visto bueno previo del IDEMA que mostrara el cumplimiento de tales cuotas. 5° Que como consecuencia de los anteriores presupuestos, la Resolución 25 de 1986 acusada, creó con respecto a la restricción denominada visto bueno por cuotas absorción, situaciones no existentes al momento de entrar en vigencia el Acuerdo de Cartagena y que desde luego, colocan a los importadores colombianos de tal producto originario del Grupo Andino, en una situación menos favorable que la existente entonces". El segundo cargo lo hace consistir la demanda en el hecho de que la resolución acusada hace cumplir lo dispuesto en otro acto administrativo (Res. 128 de 1985 del Ministerio de Agricultura), que no es exigible pues aquél no fue publicado en forma prevista por la ley. La resolución impugnada ordena que se requiera el visto bueno para las importaciones de harina de pescado, "como constancia de cumplimiento de las cuotas de absorción que se dispongan en virtud de la aplicación de la Resolución 128 de marzo 15 de 1985 del Ministerio de Agricultura". (Artículo 1º in fine). Expone el actor que, como nunca se publicó la Resolución 128 de 1985, en la cual se fundamenta el acto que se acusa, nunca entró en vigencia y por tanto no es exigible para los administrados. Para demostrar la afirmación anterior sobre la falta de la publicación, anexa con la demanda sendas certificaciones expedidas por el Secretario General del Ministerio de Agricultura y por el Director de la Imprenta Nacional (folio 20 y 17)

con las cuales se demuestran la no publicación de la resolución 128 de 1985, lo que a su turno, determina que dicho acto no está ni estuvo nunca en vigencia y por lo tanto no es exigible para los administrados. Como consecuencia de lo anterior, el Consejo Directivo de Comercio Exterior por medio de la resolución impugnada violó las normas legales que regulan la publicación de los actos administrativos de contenido general y abstracto y que considera que no son obligatorios mientras no hayan sido publicados, como son lo artículos 43 y 76 numeral 7 del Decreto 01 de 1984, así como las prohíbe ejecutar los actos administrativos que no se encuentran en firme. RAZONES DE LA IWUGNACION El apoderado del Instituto Colombiano de Comercio Exterior INCOMEX, impugnador de la demanda, en la contestación de la misma expone en contra de los argumentos del actor, lo siguiente:

1. En relación con el segundo cargo, violación de los artículos 43 y 76 - 7 del C.C.A., que con la publicación del acto acusado en la gaceta del Ministerio de Desarrollo (fls.1 a 8) no pueden prosperar. Pero que, si el actor los hace consistir en relación con la Resolución 128 de 1985, fundamento de la acusación, este acto administrativo no es objeto y materia de la controversia planteada en este proceso, razón por la cual no es de recibo tal cargo.

2. En cuanto hace relación con la restricción nueva que impone la exigencia del visto bueno del IDEMA, contenido en la Resolución 25 de 1986 - acusada - sobre los importadores de harina de pescado proveniente de la subregión, el concepto

de "restricción de todo orden" está determinada en el artículo 42 párrafo 20 del Capítulo V del Acuerdo de Cartagena, que lo define así: "Se entenderá por 'restricciones de todo orden' cualquiera medida de carácter administrativo, financiero cambiario, mediante la cual un país miembro impida o dificulte las importaciones, por decisión unilateral". Al respecto razona la parte impugnadora: "De modo alguno podría asumirse que la fijación de un procedimiento interno del país, para el manejo y distribución adecuados de un insumo o producto, dentro de su política económica, sin que el mismo afecte precisamente las condiciones de liberación que es sustancialmente lo pactado en el Acuerdo, constituya motivo de impedimento o dificultad para las importaciones". Al país no puede desconocérsele su facultad soberana para la fijación de los procedimientos y el manejo más adecuado de su economía para el cumplimiento de los compromisos adquiridos, a través de los organismos respectivos. Instituto de Mercadeo Agropecuario - IDEMA - es un ente oficial dotado de competencia, crea por la Ley para que en un evento como el presente asuma este tipo de funciones. Al paso que el ejercicio mismo de obtener la aprobación de un registro de importación, implica el lleno de otros requisitos de forma previamente establecidos pero que como el anterior no afectan el sentido y contenido sustancial del pacto Subregional y por lo tanto en manera alguna, puede endilgársele el calificativo de restricciones que imposibiliten este tipo de importación, o de lo contrario el acuerdo estaría infringiendo el orden legal internamente establecido".

3. Frente a la apreciación de la demanda sobre la no existencia anterior a la fecha de vigencia del acto acusado, del requisito impugnado, los antecedentes administrativos demuestran otra cosa. Expone la impugnadora que el artículo 3º del Decreto Ley 133 de 1976, anterior a la fecha de expedición de las restricciones de todo orden aludida por la demanda, por medio de la cual se reestructura el sector agropecuario, autoriza al Ministerio de Agricultura para "fijar, de acuerdo con el Ministerio de Desarrollo Económico, cuotas de absorción obligatorias de las materias de producción nacional, y condicionar el otorgamiento de las correspondientes licencias de importación y exportación al cumplimiento de los convenios que para el efecto se celebren con los interesados, referentes a la compra y venta de tales materias primas".

Así mismo, el artículo 1º literal i) del Decreto Ley 152 de 1976, por el cual se reestructura el Ministerio de Desarrollo Económico, establece una idéntica función; atribución ésta que tiene su origen en la Ley 90 de 1948 (Diario Oficial 26896 de 16 de diciembre del mismo año, página 833, que en su artículo 24 determina: "El Gobierno podrá, cuando lo juzgue necesario, fijar precios suficientemente remunerados para productos agrícolas y materias primas de producción nacional utilizables hasta llenar las necesidades del consumo nacional, y en forma que permita establecer un nivel equitativo de salarios para los trabajadores. Para lograr este fomento, el Gobierno podrá fijar cuotas de absorción obligatoria de las materias primas de producción nacional y condicionar

el otorgamiento de licencias de importación a la celebración de convenios con los interesados, referente a la compra de tales materias primas”. (Subrayas fuera del texto). Esta ley es anterior a la fecha de vigencia del acto acusado, inclusive, anterior a la aprobación del Acuerdo de Cartagena; de tal manera que no existe restricción de ningún orden, pues la ley autoriza este tipo de regulaciones de mercado interno y externo de algún producto nacional, como es el caso que se ventila ahora.

4. Por último, la impugnadora esgrime que, las pruebas aportadas por la demanda demuestran que sí hubo criterio de la Junta de Importadores para la aprobación o no de licencias solicitadas, de conformidad con la atribución contenida en el artículo 77 literales g) y h) del Estatuto Cambiario (Dec. 444 de 1967), según los cuales está el referente al volumen de las existencias en poder del importador en comparación con el movimiento anterior de su negocio, sin llegar a establecer cupos individuales.

Por otra parte, las actas traídas como prueba (fls. 95 a 120), demuestran que hubo convenios con el sector privado, como son los gremios agrícolas y la Federación de Fabricantes de Alimentos para animales FEDERAL, quienes participaron en la determinación que tomó la Comisión Nacional de Avicultura sobre la absorción de tortas oleoginosas de origen nacional para optar a la importación de harina de pescado con base en los reportes de ventas de aquéllas. CONCEPTO FISCAL Expone el Colaborador Fiscal en su concepto de fondo que frente al primero de los cargos, no puede prosperar éste porque según las previsiones de la ley,

(Decretos 133 y 152 de 1976) y la Ley 90 de 1948, la secuencia través del tiempo es la de "condicionar el otorgamiento de licencias de importación a la celebración de convenios con los interesados", que se ha producido de la Ley de los decretos mencionados, sobre las cuotas de absorción obligatoria de materias primas nacionales. En cuanto al segundo de los cargos, expone lo siguiente: "Sin embargo, otro aspecto de importancia igualmente determinante se deduce de la constancia del folio 20 del proceso, conforme a la cual y con relación a la Resolución número 128 de marzo 15 de 1985, no se encontraron en los archivos del Ministerio de Agricultura "la fecha y el número de la edición de su publicación", por lo cual el Ministerio sugiere dirigirse al Diario Oficial para obtener tal información. En el folio 17 ibídem, se encuentra certificación de la Imprenta Nacional conforme a la cual, y sobre la publicación de la Resolución número 128 de 1985, se dice textualmente: "Al respecto me permito informarle que dichas Resoluciones no nos llegaron para su publicación en el Diario Oficial". Se halla pues contradicho lo mandado por el artículo 43 del C.C.A en cuanto a que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas oficiales. La ley 57 de 1985 ordena que en el Diario Oficial deberán publicarse, entre otros, los actos, de los Ministerios que creen situaciones jurídicas impersonales. De imperioso cumplimiento para que los actos administrativos, y en especial los actos de carácter general lo sería la resolución número 128 de 1985 referida,

queden debidamente ejecutoriadas y deban cumplirse por administradores o administrados, es su publicación en debida forma; entre otras razones para quienes lo deben cumplir se enteren de ello. Las constancias aludidas, tanto del Ministerio de Agricultura, como del Diario Oficial, nos comprueban que este requisito no se cumplió en debida forma, en lo que respecta a la Resolución número 128, en la cual se basa para su desarrollo la Resolución número 25, demandada en esta acción. Esta razón conduce a la Fiscalía a considerar, que hay una causal de nulidad suficiente para prosperar, por cuanto la falta de notificación en debida forma de la Resolución número 128, deja prácticamente sin fundamento jurídico, y sobre todo, administrativo, a la Resolución demandada, razón por la cual sí se debe decretar su nulidad". CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción incoada por el actor está orientada a obtener la nulidad de la Resolución 25 de 1986 expedida por el Consejo Directivo de Comercio Exterior, como claramente se encuentra determinado en la única pretensión contenida en la demanda. Por manera que, a dicha pretensión de nulidad de la Resolución 25 de 1986, y a los cargos endilgados a ella, se contraerá el estudio de la Sala. Dos son los cargos que se hacen al acto administrativo acusado, a saber:

1. Violación del artículo 54 del Acuerdo 54 del Acuerdo Subregional Andino del año de 1969, aprobado mediante la Ley 8a. de 1973; y

2. Violación de los artículos 43 y 76 - 7 del Código Contencioso Administrativo.

Se examinarán en su orden:

Frente al primero de los cargos, la Sala hace las siguientes reflexiones sobre el mismo: a) El artículo 54 del Acuerdo Subregional Andino de 1969, aprobado por medio de la Ley 8a de 1973, es del siguiente tenor literal: "Los países miembros se abstendrán de modificar los niveles de gravámenes y de introducir nuevas restricciones de todo orden a las importaciones de los productos de la subregión, de modo que signifique que una situación menos favorable que la existente a la entrada en vigor del Acuerdo". Este es el inciso con fundamento en el cual la demanda dice que la Resolución 25 de 1986 expedida por el Consejo Directivo de Comercio Exterior, violó el Acuerdo Subregional Andino, porque el acto acusado introdujo un nuevo y restrictivo requisito para las importaciones de harina de pescado a los importadores de esta materia prima. La Sala encuentra que la Resolución 025 de 1986 cuestionada sí desconoce el artículo 54 del Acuerdo Subregional Andino de 26 de mayo de 1969 y aprobado por la Ley 8a. de 1973.

En efecto:

1. El visto bueno del IDEMA sobre cumplimiento de cuotas de absorción obligatoria de insumos a los importadores de harina de pescado exigido por la Resolución 025 sí constituye una restricción a los importadores productos originarios de las Subregión, en los términos del susodicho artículo 54 del

Acuerdo Subregional Andino. Esta aseveración halla pleno respaldo probatorio en la certificación del Subdirector de Integración Económica del Instituto Colombiano de Comercio Exterior - INCOMEX - (fls. 11 y 12) de conformidad con la cual:

a) El Ministerio de Agricultura en octubre de 1969, fecha en que entró a regir el Acuerdo de Cartagena, no contaba con convenio alguno sobre absorción de insumos nacionales para obtener aprobación de registros o licencias de importación de harina de pescado proveniente de países miembros del Grupo Andino. b) La exigencia por el INCOMEX del visto bueno del IDEMA como constancia del cumplimiento de las cuotas de absorción de productos nacionales y como requisito para entrar a estudiar solicitudes de importación de harina de pescado dentro de los países del Pacto Andino, sólo empezó a hacerse el 1 de agosto de 1986 con ocasión de la expedición de la Resolución 025 de 1986 del Consejo Directivo de Comercio Exterior acusada. Frente entonces a la realidad de los hechos antes explicada, las facultades contempladas en los Decretos Leyes 133 de 1976 (para el Ministerio de Agricultura) 152 de 1976 (para el Ministerio de Desarrollo) y el Decreto 444 de 1968 (Estatuto de Cambios Internacionales y de Comercio Exterior) relacionados con el establecimiento de cuotas de absorción de materias primas nacionales dentro del contexto que en este fallo se examina, no afectan la cuestión objeto de litis, porque - se repite - no existía antes de la Vigencia del Acuerdo de Cartagena convenios sobre tales cuotas de absorción. Contesta la Sala de esta manera la argumentación esgrimida por la parte impugnadora. Habrá entonces, por las razones expuestas de anularse la Resolución 025 impugnada, pero sólo en cuanto respecta a su aplicación a los países integrantes

del Pacto Andino.

2. En vista de la prosperidad del cargo anterior, resulta superfluo entrar al examen de la Resolución 128 de 15 de marzo expedida por los Ministerios de Agricultura y Desarrollo Económico y el Jefe del Departamento Nacional de Planeación, cuya publicación en órgano oficial se pone en entredicho. Fuera de este aspecto sólo puede suscitarse dentro de un proceso contencioso objetivo independiente con audiencia debida y debida contradicción de los autores de dicho acto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Decrétese la nulidad de la Resolución 025 de 10 de febrero de 1986 emitida por el Consejo Directivo de Comercio Exterior, más sólo en cuanto a las importaciones provenientes de los países miembros del Tratado de Integración Económica del Grupo Andino de 26 de mayo de 1969 y aprobado por la Ley 8a. de 1973. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la presente providencia fue considerada y aprobada en sesión de veintinueve (29) de agosto de mil novecientos noventa (1990).

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PABLO J. CACERES CORRALES RODRIGO VIEIRA PUERTA

VICTOR M. VILLAQUIRAN

SECRETARIO