CE-SEC1-EXP1990-N927

EXPORTACION - Concepto / INCOMEX / COMPETENCIA El sentido determinante y hermético que el actor pretende darle a la palabra exportación no es tal. No es cierto que la ley haya prohibido darle a la expresión otros alcances por haber clausurado la Incorporación de nuevos elementos a la noción de exportación. No era válido que la ley hubiera coartado la libertad del Presidente de la República para definir como exportación nuevos fenómenos o actividades económicas. Podía el Incomex, para hacerle frente al abastecimiento interno de combustible, asegurar un consumo racional interno preferentemente antes de exportarlo. SUSTRACCION DE MATERIA - Improcedencia El efecto retroactivo propio de los fallos de la jurisdicción contencioso administrativa hace necesario un pronunciamiento aún en relación con actos derogados, pero que estuvieron vigentes, ya que en el caso de ilegalidad, esta ha podio producir efectos que serán, en consecuencia, también ilegales y que por lo mismo, además del interés de la legalidad en abstracto, puedan dar lugar a controversias o situaciones que interesen al particular o particulares afectadas.

REITERACION JURISPRUDENCIAL: Proceso 154, Ponente Dr. Libardo

Rodríguez, actor: Norwich Colombiana S.A.)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 927

Actor: JESUS VALLEJO MEJIA

Demandado: CONSEJO DIRECTIVO DE COMERCIO EXTERIOR Referencia: ACCION DE NULIDAD El doctor Jesús Vallejo Mejía, actuando en su propio nombre, intenta acción de nulidad, regulada por el artículo 84 del C.C.A., contra la Resolución 57 de 1.973, proferida por el Consejo Directivo de Comercio Exterior.

I. ANTECEDENTES El actor relata que el acto administrativo de cuya nulidad se trata es la Resolución 57, expedida en noviembre 27 de 1.973, por el Consejo Directivo de Comercio Exterior. El Consejo Directivo de Comercio Exterior ejerce junto con el Director del Instituto Colombiano de Comercio Exterior (INCOMEX) la dirección del establecimiento público.

En el acápite concepto de la violación el actor hace las siguientes afirmaciones: 1 - El acto acusado se expidió en virtud del artículo 46 del Decreto Ley 444 de 1.967. Compete entonces al Consejo Directivo de Comercio Exterior limitar o prohibir la exportación de productos nacionales, particularmente de los artículos necesarios para el abastecimiento nacional cuando haya escasez. Las facultades, sin embargo, no facultan al Consejo para definir qué es exportación, noción determinada por el artículo 2o. de la Ley 79 de 1.931. Tampoco le estaba permitido al consejo expedir reglamentos de carácter permanente (subrayas del actor) para "velar porque el abastecimiento interno de productos nacionales susceptibles de ser comercializados en el exterior no se vea afectado cuando se presenten fenómenos de escasez mundial de tales productos", según reza el considerando dos del acto acusado, porque la

atribución en referencia es la del literal e), que establece las limitaciones y prohibiciones cuando haya escasez de ellos en el mercado mundial y "mientras subsistan las circunstancias que la hayan determinado” minado" (subraya el actor). Por lo anterior, el Concejo carecía de facultades para definir como exportación los suministros de combustibles a aeronaves para vuelos internacionales, buques de bandera extranjera y barcos de bandera colombiana con destino a puerto extranjero; cuando, de acuerdo con la legislación vigente, tales suministros no tenían el carácter de exportación y no podían realizarse por la Empresa Colombiana de Petróleos, Teniendo en cuenta la situación de abastecimiento en el mercado internacional y atendiendo especialmente el tratamiento recíproco que los países de origen de las nuevas extranjeras dispensen a buques o aeronaves colombianos en cuanto suministro de combustible. El Consejo debió disponer que las medidas que tomaba rigieran sólo mientras subsistieran las circunstancias que determinaron las medidas. Pero no; el acto acusado debe regir indefinidamente.

2. Según el Código de Aduanas, exportar es transportar del territorio nacional mercancía a otro país. No se puede considerar que el combustible sea efectivamente algo que se exporte. En el artículo 1o. del acto acusado se considera el solo hecho del suministro sin tener en cuenta la idea de exportación. Se considera tal el suministro de combustible para buques de bandera extranjera, sin establecer si zarpan o no al exterior. Para estos casos, considera que el exportador ha de ser

Ecopetrol. El Decreto 3312 de 1.985 regula lo concerniente a las exportaciones,

determinando que existe la exportación definitiva que es la que tiene que ver con mercancías de libre circulación que salen del territorio aduanero para permanecer en el exterior (subraya el actor); la exportación temporal, para el perfeccionamiento pasivo; (sic) la exportación temporal para reimportación en el mismo estado; y el reembarque. Al crear la resolución acusada un tipo de exportación no prevista en el Código de Aduanas de 1.931, ha violado el artículo 2o. del mismo.

3. El administrador público no puede darle una palabra un sentido distinto del que dio el propio legislador. No está facultado, de ninguna manera el Consejo Directivo del Comercio Exterior para definir lo que considera exportación, atribuirle competencia a la Empresa Colombiana de Petróleos para hacer suministros a terceros y determinar criterios para efectuarlos; con lo anterior se están violando los preceptos de los artículos 63, 76 y 120 de la Constitución Política, numeral 22.

La doctora Claudia Isabel Sierra, actuando como parte impugnadora alegó lo siguiente: Afirma la repugnante que el acto administrativo acusado no está vigente y por lo mismo no es susceptible de anulación.

1. El acto acusado fue derogado por el Código Nacional de Aduanas, expedido por el Decreto 2666 de 1.984., modificado luego por el Decreto 3312 de 1.984.

La derogación se produjo porque la nueva norma no determinó la clase especial de exportación a que el actor se refiere. Además ha regulado toda la materia.

2. Desaparecieron los fundamentos de hecho del acto acusado. La parte

impugnadora afirma lo anterior teniendo en cuenta la razón por la cual se expidió el acto acusado: la crisis energética mundial de 1.973. Luego ya no existen las condiciones que produjeron la expedición del acto acusado. En conclusión - afirma - , la causa de la resolución demandada desapareció y si bien en el año 79 se produjo otra alrededor de la industria del petróleo, fue conjurada rápidamente, pero la situación crítica no persiste hasta ahora.

II. EL ACTO ACUSADO Es del siguiente tenor: "Resolución Número 057 de 1.973

(Noviembre 27 de 1.973) EL CONSEJO DIRECTIVO DE COMERCIO EXTERIOR En uso de sus atribuciones legales y en especial de las que le confiere el artículo 46 del Decreto - Ley 444 de 1.967 y, CONSIDERANDO: 1o. - Que existe una crisis energética mundial que ha obligado a muchos países a adoptar medidas tendientes a restringir el consumo de algunos combustibles afectados por tal escasez. 2o. - Que es deber del Consejo Directivo de Comercio Exterior velar porque el abastecimiento interno de productos nacionales susceptibles de ser comercializados en el exterior no se vea afectado cuando se presentan fenómenos de escasez mundial de tales productos. 3o. - Que de lo anterior se desprende la necesidad de adoptar medidas que permitan controlar adecuadamente la salida de combustible del país mientras exista la crisis que se ha pretendido.

RESUELVE: ARTICULO 1º. Los suministros de combustibles a aeronaves para vuelos internacionales, para buque de bandera extranjera y para barcos de bandera colombiana con destino a puerto extranjero, se considerarán como exportación.

ARTICULO 2'. Las exportaciones a que se refiere el artículo lo. de esta Resolución solo podrán realizarse por intermedio de la Empresa Colombiana de Petróleos quien atenderá los suministros utilizando sus propios equipos instalaciones o los que contrate con terceros. ARTICULO 3º. Para atender los suministros de combustible a los usuarios que mencionan en el artículo lo. de la presente Resolución, la Empresa Colombiana de Petróleos tendrá en cuenta la situación de abastecimiento en el mercado internacional y especialmente atenderá el tratamiento recíproco que los países de donde sean originarias las naves extrajeras dispensen a buques o aeronaves colombianas en cuanto a suministro de combustible. ARTICULO 4º. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición. COMUNIQUESE Y CUMPLASE Dada en Bogotá, D.E., a 27 de noviembre de 1.973".

III. ALEGATOS DE CONCLUSION Por el actor: Primer cargo: El Consejo Directivo de Comercio Exterior incurrió en extralimitación pues definió como exportación el suministro de combustible, respecto de buques y aeronaves con destino al exterior. Por otra parte, no limitó los efectos de acto acusado, en el tiempo.

Segundo cargo: La Ley 29 de 1.931 se hallaba vigente en el momento de la expedición del acto acusado. Tal ley definía qué es exportación. Pero la resolución demandada tomó por exportación lo que era los elementos para los medios de transporte. La expedición de tina norma nueva no purga el vicio de la resolución demandada. La noción dada a exportación en aquélla no sólo viola el actual Código de Aduanas sino también el anterior. "En otras palabras - dice el

actor - , la resolución debe caer, sea por la argumentación de la demanda, o por la de la impugnadora" (fl. 88).

Tercer cargo: Al expedir el acto acusado, el Consejo Directivo de Comercio Exterior actuó como legislador pues definió una expresión que ya la ley había precisado y atribuyó competencia a un órgano del Estado que regularmente no cumple el papel que le dio el acto acusado.

Por el INCOMEX: En comunicación suscrita por la apoderada del Instituto Colombiano de Comercio Exterior INCOMEX se afirma que el acto acusado fue derogado expresamente por el propio Consejo Directivo de Comercio Exterior, mediante Resolución 005 del 29 de junio de 1.989, cuya copia acompañó a su escrito. Lo anterior lo estima suficiente para que se produzca una decisión inhibitorio por sustracción de materia.

IV. VISTA FISCAL Con la derogación expresa del acto acusado se ha producido sustracción de materia, circunstancia que da lugar irremediablemente a decisión inhibitorio. En consecuencia, deberán denegarse las súplicas de la demanda.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Dos son los aspectos relevantes que habrá de examinar la Sala, para despachar en debida forma las pretensiones de la demanda: uno, la sustracción de materia; dos, los alcances del acto acusado.

I. El primer aspecto de la sustracción de materia se plantea desde tres puntos de vista: a) Que la resolución 057 de 1.973 fue derogada expresamente por la Resolución 05 de 29 de junio de 1.979 del mismo Consejo Directivo de Comercio

Exterior; b) Que la misma fue derogada por el actual Código de Aduanas y c) Que ella perdió fuerza ejecutoria porque desaparecieron los fundamentos de hechos que le sirvieron de sustento.

Observa la Sala: La doctrina y la jurisprudencia consideran que no se produce automáticamente la sustracción de la materia por el solo hecho de la desaparición del acto acusado de ilegal. La decisión de fondo se exige cuando el acto desaparecido pudo haber causado daños cuya reparación depende de su anulación.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Sección es contraria a la decisión inhibitoria, como se aprecia en la cita que sigue: " ... 3a. - En relación con el planteamiento del señor Fiscal de la Corporación, en el sentido de que debía producirse un fallo inhibitorio por cuanto las posteriores modificaciones de los actos acusados los han dejado sin vigencia y ello haría que cualquier pronunciamiento de fondo sería inocuo, la Sala no comparte esa apreciación por considerar que el efecto retroactivo propio de los fallos de la jurisdicción contencioso - administrativa hace necesario un pronunciamiento aún en relación con actos derogados, pero que estuvieron vigentes, ya que en caso de ilegalidad, esta ha podido producir efectos que serán, en consecuencia, también ¡legales y que por lo mismo, además del interés de la legalidad en abstracto, puedan dar lugar a controversias o situaciones que interesen el particular o particulares afectados". (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Proceso 154; Consejero Ponente:Dr. Libardo

Rodríguez Rodríguez. Actor: Norwich Colombiana S.A.).

Además de lo dicho y en respuesta a cada uno de los tres planteamientos sobre la susodicha sustracción de la materia, hace notar la Sala lo siguiente: Respecto de la derogatoria de la Resolución 057 por la Resolución 05 - cuestión del literal a) - se reitera que es de rigor un pronunciamiento de fondo por los efectos jurídicos que pudo haber producido el primero de dichos actos durante su vigencia. Sobre lo expuesto en ese literal b) estaría también por establecerse si efectivamente la Resolución 057 fue derogada por los Decretos 2666 y 3312 de 1.984 (Código Nacional de Aduanas) lo que en sí mismo extrañaría un razonado estudio de hermenéutica jurídica, no útil frente a la decisión de sentenciar de todas maneras de mérito. En cuanto a la apreciación del literal c) habría que emprender todo un análisis histórico - económico para poder evaluar en últimas si desapareció o no, y cuándo, la crisis del petróleo de 1.973, estudio que de por si no estaría desprovisto del elemento subjetivo de conceptualización. Fuera de que ello no fue demostrado en el proceso. II. En relación con el punto dos, se debe advertir que el actor basa su principal carro en la consideración de quebranto de la Ley 79 de 1.93 1, "pues sus atribuciones (del Consejo Directivo de Comercio Exterior) no incluyen la posibilidad de definir lo que daba entenderse por exportación, término este que al momento de expedirse la resolución acusada habría sido claramente definido por el artículo 2o. de la Ley 79 de 1.931." (fl. 6).

El texto a que alude el actor como quebrantado es del siguiente tenor: "Artículo 1º. Salvo expresa calificación distinta, las siguientes palabras y locuciones usadas en esta ley (subraya la Sala), tendrán el significado que se define a continuación: "Artículo 2º. ... "La palabra exportación designa el acto de transportar del territorio de la República mercancía destinada a otro país." La cuestión planteada por el actor es una consideración de carácter típicamente hermenéutico, pues de acuerdo con la aseveración de la demanda, cuando el Consejo Directivo de Comercio Exterior consideró exportación la operación de suministro de combustible atentó contra el precepto transcrito. El problema por resolver se plantea, entonces en los siguientes términos: a) la Ley 79 de 1.931 definió en forma terminante qué debe entenderse por exportación b) La norma acusada definió dicha operación de suministro de combustible como exportación, con lo cual incurrió en quebranto de aquella norma obligatoria. Recurriendo a la interpretación lógico - sistemática, se tiene que el acto administrativo acusado fue expedido en virtud de las facultades especiales señaladas por el Decreto Ley 444 de 1.967 y tuvo como motivación particular existir en ese momento una crisis energética mundial que obligó a muchos países a adoptar medidas tendientes a restringir el consumo de algunos combustibles afectados por tal escasez. Para desatar la controversia sobre el sentido dado por el acto acusado a la palabra exportación se debe cuestionar si realmente la ley 79 definió de una vez por todas y para el futuro, o sea, hasta su derogación, lo que debía entenderse

por tal. Y si efectivamente de acuerdo con la misma el suministro de combustible no debía entenderse como exportación para de allí determinar la ilegalidad del acto acusado. El sentido determinante y hermético que el actor pretende darle a la palabra exportación no es tal. No es cierto que la ley haya prohibido darle a la expresión otros alcances por haber clausurado la incorporación de nuevos elementos a la noción exportación. No era válido que la ley hubiera coartado la libertad del Presidente de la República para definir como exportación nuevos fenómenos o actividades económicas. Muy claramente señala el artículo 1o. de la ley que “... las siguientes palabras y locuciones usadas en esta ley, tendrán el significado que se define a continuación: (ha subrayado la Sala). La interpretación lógica de estos modos de expresión es la de que la ley define ciertas nociones y en ese mismo sentido (pero dentro de la mismaley), habrán de entenderse. Mas el contexto y las circunstancias que motivaron para expedirse la Resolución 057 de 1.973 cuestionada en el presente proceso, permiten concluir que la situación en la misma tratada es identificable al concepto de exportación. En efecto: se plantea el suministro de combustible a aeronaves "para vuelos internacionales", para buques de bandera extranjera y para barcos de bandera colombiana "con destino a puertos extranjeros", es decir, de combustible que ha de salir del país y que por razones de la crisis energética que agobió al mundo en 1.973 era necesario regular y conjurar en la forma en que el artículo 3o. de dicho acto se contempla, esto es, que el suministro de combustible a los usuarios por

parte de la Empresa Colombiana de Petróleos se deberá hacer" teniendo en cuenta la situación de abastecimiento en el mercado internacional y especialmente atenderá al tratamiento recíproco que los países de donde sean originarios las naves extrajeras dispensen a buques o aeronaves colombianas en cuanto a suministro de combustible". El mismo artículo 46 de del Decreto 444 de 1.967 que sirvió de fundamento jurídico a la Resolución 057 de 1.973 confía a la Junta de Comercio Exterior, hoy Consejo Directivo de Comercio Exterior, autor de ese acto, la facultad de "limitaro prohibir la exportación de artículos para el abastecimiento nacional, cuando exista una escasez de ellos en el mercado mundial y mientras subsistan las circunstancias que la hayan determinado." (literal e, se subraya). Es a lo mandado en este texto a lo que se provee cabalmente en el acto impugnado para hacerle frente al abastecimiento interno de combustible asegurando un consumo racional interno preferentemente, antes de exportarlo a otros países. Que se extendió el imperio de la Resolución 057 acusada mas allá de lo requerido por la crisis energética en cuestión afirmada por el demandante mas no demostrada. Existe entonces una facultad expresa en el susodicho texto dada al Consejo Directivo de Comercio Exterior, por lo cual resulta extraño a la controversia el resto de las siguientes normas consideradas como transgredidas, o sea los artículos 63 (no hay empleo sin función legal), 76 - 1 (corresponde al Congreso hacer las leyes e interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes), 76 - 22

(el Congreso dicta las leyes - cuadro, entre otros temas, en materia de cambios internacional y comercio exterior). Lo anterior se considera suficiente para la declaración que a continuación se hace. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en un todo en desacuerdo con el colaborador fiscal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Deniéganse las súplicas de la demanda. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión del día.

SIMON RODRIGUEZ RODRIGUEZ MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ RODRIGO VIEIRA PUERTA

VÍCTOR M. VILLAQUIRÁN

SECRETARIO