ce-SEC1-EXP1992-N1210

MONOPOLIO DE LICORES / IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES El Departamento ha ejercido el monopolio frente a la producción y venta de licores destilados embriagantes, y el impuesto al consumo en relación con la introducción de los mismos, provenientes de otros Departamentos, lo cual no implica incompatibilidad alguna ya que una cosa es la producción y posterior venta de licores que se originan en un Departamento determinado, que puede constituir el objeto del monopolio, y otra muy diferente, la introducción de licores provenientes de otras secciones del país y sobre los cuales cada Departamento tiene autonomía para regular su comercialización. Por ello, no se trata ' de aplicar simultáneamente el monopolio y el impuesto al consumo sobre una misma actividad, pues la producción, introducción y venta son etapas claramente delimitadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 1210

Actor: PABLO J. CACERES CORRALES Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CUNDINAMARCA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 10 de septiembre de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se deniega la nulidad de los artículos 1o., 2o. 3o. y 5o. de la Ordenanza No. 14 de 6 de diciembre de 1983, de la Asamblea

Departamental de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES I.1 - El ciudadano PABLO J. CACERES CORRALES, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la declaratoria de nulidad de la Ordenanza No. 14 de 6 de diciembre de 1983, mediante la cual la Asamblea del Departamento de Cundinamarca ratifica el ejercicio del monopolio de licores destilados nacionales y se dictan otras disposiciones.

Como normas violadas se señalaron en la demanda los artículos 30, 31 y 187 numeral 10o. de la Constitución Nacional de 1886; Ley 14 de 1983. El concepto de la violación obra a folios 5 a 21 del cuaderno No. 1. I.2. - A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión de, la demanda, fijación en lista, probatoria y alegaciones. I.3. - La primera instancia culminó con la sentencia de 10 de septiembre de 1988, que decretó la nulidad del artículo 4o. de la Ordenanza No. 14 de 6 de diciembre de 1983 y denegó la de los artículos lo, 2o. 3o. y 5o. de la misma. Dicha sentencia fue oportunamente apelada por el actor.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El a-quo para no acceder a la nulidad de los artículos 1o., 2o., 3o. y 5o. de la

Ordenanza acusada razonó, en esencia, así:

De acuerdo con el concepto de monopolio que, según algunos Tratadistas, es el derecho exclusivo que el Estado se reserva de producir y vender o solamente de producir o de vender una mercancía, lo que envuelve la reserva del ejercicio de determinadas actividades en favor de una entidad especial, y la prohibición para las demás personas de ocuparse en tales actividades, y, teniendo en cuenta la tradición desde la época de la Colonia, que ha sido objeto de varios textos legales entre ellos, el Decreto Legislativo No. 41 de 1905, Ley VIII de 7 de abril de 1909, Ley 88 de 1910, Código de Régimen Político y Municipal de 1913, Ley 22 de 1923, Ley 88 de 1923 y Ley 14 de 1983, se concluye que la estructura Fiscal Colombiana respecto de los licores destilados es la del monopolio público a nivel Departamental, como arbitrio rentístico, otorgando además a los entes departamentales la opción de que en el caso de no ejercer el monopolio, se establezca un gravamen. Por ello, salvo escasas excepciones, cada Departamento tiene su propia destilería. Del texto del artículo 61 de la Ley 14 de 1983, se precisa que el hecho de imponer un gravamen, no excluye el que la producción, introducción y venta de licores constituyan monopolio de los Departamentos como arbitrio rentístico, pues éste puede ser desarrollado ejerciendo el monopolio o por imposición de gravámenes a la industria o a la actividad. Legalmente 1 a producción, introducción y venta de licores ha constituido monopolio de los Departamentos como arbitrio rentístico. De las pruebas

aportadas se tiene que, frente a la producción y venta, el Departamento de Cundinamarca ha ejercido el monopolio; y frente a la introducción, el gravamen. Así, en las Ordenanzas que el demandante aporta como prueba, se establece que el impuesto en ellas fijado es el de consumo a los licores de otros Departamentos, no a los fabricados por la Empresa de Licores de Cundinamarca. La producción de licores en un Departamento constituye un monopolio que se traduce en una renta departamental, en cambio la introducción de licores importados o fabricados por otros Departamentos es objeto de impuesto departamental: lo que constituye dos fuentes de ingresos departamentales que se dan y pueden coexistir. Lo que si no puede hacer el Departamento es desarrollar el monopolio que legalmente tiene como arbitrio rentístico en la producción, introducción y venta de licores, imponiendo sobre la misma actividad el monopolio y el gravamen. En el informativo no obra un solo elemento de juicio que demuestre que en el Departamento de Cundinamarca es libre la industria de producción, introducción y venta de licores embriagantes, y, con base en la certificación que aparece a folio 213, en el archivo no se encontró antecedente ni se tiene documento sobre si desde 1920 se ha autorizado a alguna persona natural o jurídica para producir licores destilados en el territorio de Cundinamarca. No hubo transgresión de los artículos 30 y 31 de la Constitución Nacional de 1886, ni de la Ley 14 de 1983, pues la Ordenanza no hace otra cosa que desarrollar la política monopolística adscrita a los entes Departamentales por la Ley como arbitrio rentístico y de la cual venían gozando desde 1936, ejercida en

el Departamento de Cundinamarca en la producción y venta como monopolio; y, en la introducción, como gravamen. El cargo se hace de que el monopolio implica la indemnización a las personas que ejercían actividad al producir licores destilados, de conformidad con el artículo 31 de la Carta, sólo tendría cabida a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es diferente a la simple nulidad incoada. Frente al argumento que desde la expedición del antiguo Código de Régimen Político y Municipal que autorizó el monopolio de licores destilados en cabeza de los Departamentos, hasta la expedición de la Ordenanza acusada, el Departamento de Cundinamarca no había hecho uso de la facultad de establecer dicho monopolio como arbitrio rentístico, y, en su lugar había optado por el sistema de imponer impuesto a la introducción de tales bebidas, por lo cual operó una especie de renuncia tácita a la adopción del sistema monopolístico que se puso en vigencia por la Ordenanza 14 de 1983, no lo comparte la Sala ya que tal renuncia tácita no está prevista en el Derecho Público, pues las facultades que la Constitución y la Ley otorgan a un ente público son permanentes, a menos que se consagre una limitación en el tiempo para su ejercicio, que no es lo que se presenta en el caso de autos.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Señala el recurrente los siguientes motivos de discrepancia con el fallo apelado

(folios 221 a 231 cuaderno No. 1): 1o.): Antes de la Ley 14 de 1983 no existía apoyo legal alguno para que los Departamentos pudieran ejercer la preferencia monopolística porque los

monopolios fueron fuente de rentas durante la época de la Colonia, donde no se requería norma constitucional sino la mera voluntad del Rey Borbón. En las reformas liberales de mitad de siglo XIX se eliminaron todos los monopolios estatales sobre la quina, el añil, el tabaco, el aguardiente, etc., y, únicamente en 1910 se restableció jurídicamente el monopolio por excepción en ciertos Departamentos, en virtud de la Ley VIII de 1909. En 1913, la Ley 4a. con apoyo en el Acto Legislativo de 1910, indicó que es facultad de las Asambleas monopolizar en beneficio de su tesoro, si lo estiman conveniente y de conformidad con la Ley, o gravar esas industrias en la forma que lo determine la Ley, ley que no es otra que la del Congreso que haga la regulación, indique los lineamientos, las limitaciones, etc. y que no es la Ley 4a. de 1913, sino la que en los años siguientes se expidió, básicamente los Decretos Legislativos que determinaron el impuesto de consumo. Por ello, la facultad de establecer tributos y regular el monopolio es de carácter legislativo y no ordenanzas. La Ley 4a. de 1913 desarrolla por primera vez el privilegio constitucional del Acto Legislativo No. 3 de 1910, pero sujeta su aplicación a la conformidad con una Ley a expedir, que fue la Ley 14 de 1983, en que sólo a partir de su vigencia, los Departamentos se encontraron en la posibilidad legal y jurídica de aplicar el monopolio, y por ello es inexacto sostener que el Departamento de Cundinamarca

había ejercido el monopolio, más bien, pretendió ejercerlo sin respetar las órdenes del artículo 31 de la Constitución de 1886 que exige indemnización plena y previa a quienes se encuentren ejerciendo actividades lícitas objeto del monopolio. 2o.) El monopolio se excluye con el sistema de libre comercio e industria. Si esto es así y aparece aprobado en el expediente que antes de la Ordenanza demandada el Departamento únicamente ha cobrado impuestos de consumo por la producción, introducción y venta de licores nacionales o extranjeros, es obvio que no ha ejercido el monopolio, pues si lo hubiera hecho no habría percibido ingresos por el tributo sino cobrado participación en utilidades o estructurado una empresa industrial y comercial para que se dedicara a tal actividad, excluyendo por supuesto a los particulares. La existencia del impuesto al consumo es el hecho que demuestra paladinamente que el monopolio no se ejerció jamás en el Departamento dé Cundinamarca, luego ese monopolio aplicado en la Ordenanza demandada ha violado las normas superiores indicadas en la demanda y en especial el artículo 31, ya que no dispone en su texto la indemnización de los particulares que se verán retirados de la Industria y el comercio lícitos, y, como la administración departamental por su cuenta no puede indemnizar, porque requiere para su pago de la previa determinación de la Asamblea, órgano competente, según el artículo 194 de la Constitución de 1886, la ilegalidad es manifiesta y la sentencia absolutamente injurídica. 3o.) No es cierto que si monopolio como arbitrio rentístico se desarrolla "ejerciendo el monopolio o por Imposición de gravámenes a la Industria o a la

actividad". Al respecto el Consejo de Estado ha sido claro: los dos sistemas chocan por su incompatibilidad. El monopolio no puede originar impuestos, éstos tienen vigencia en el mundo del libre comercio. 4o.) Una cosa es que el Departamento tenga una industria que produzca aguardientes anisados y otros licores, y otra cosa muy distinta el que ejerza un monopolio de la producción y venta de licores. El hecho de que la Empresa de Licores Departamental haya impedido la producción de aguardientes anisados, no se extiende al universo de los demás licores, ya que coexisten otras empresas que producen y venden licores. El Departamento no tiene una empresa comercial que introduzca y venda licores nacionales a otros departamentos. Todo está en poder de los particulares y constituye el mundo del impuesto al consumo. El monopolio más allá de la exclusividad del aguardiente anisado tampoco tiene respaldo en la Constitución porque se ha establecido sobre licores nacionales tanto en su producción como en su Introducción y venta, sin que previamente se disponga en la Ordenanza la indemnización plena y previa de quienes quedarán privados del ejercicio de una industria y un comercio.

IV. LA OPOSICION DE LA DEMANDADA La entidad demandada -Departamento de Cundinamarca-, a través de apoderada, cuando ya había precluído la oportunidad procesal para alegar en esta instancia presentó escrito, razón por la cual la Sala se abstiene de considerarlo.

V. CONCEPTO FISCAL La Agencia del Ministerio Público comparte las argumentaciones expuestas en el fallo de primera instancia, por estar ajustadas a derecho, a la realidad procesal y en concordancia con lo expuesto por el Consejo de Estado en diferentes

providencias, toda vez que la Ordenanza acusada no hizo otra cosa que desarrollar el artículo 61 de la Ley 14 de 1983.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de estudiar las censuras del recurrente, es preciso hacer un breve análisis histórico del tratamiento legal que se le ha dado al monopolio de licores en orden a determinar, en primer termino, si es viable o no sostener que sólo con posterioridad a la expedición de la Ley 14 de 1983 los Departamentos podían aplicarlo preferencialmente como arbitrio rentístico.

Con el propósito enunciado cabe tener en cuenta que, el Decreto Legislativo No. 41 de 1905, que en virtud de la Ley 15 del mismo año fue ratificado con el carácter de Ley permanente, estableció en su artículo 1o. como rentas nacionales la de licores, y en el artículo 2o. ibídem dispuso: "La renta de licores consiste en el monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, y comprende: a) El aguardiente de caña y sus compuestos; b) El brandy o cognac, whisky, el champagne, pousse-cafés, chartreusse, cremas curazao, cireh y sus similares, y el extracto de cognac y los espíritus concentrados para la fabricación de los licores antes dichos". De otra parte, en los artículos 12, 13 y 14 previó la indemnización previa de los particulares que tengan establecimientos de producción de los artículos objeto del monopolio, teniendo en cuenta el valor fijado por peritos, la forma de pago y señalando un plazo de un año para que los perjudicados hiciesen la reclamación

de tal indemnización, so pena de presumiese de derecho la renuncia al cobro del valor de su propiedad. A través del Acto Legislativo No. 3 de 1910, reformatorio de la Constitución de 1886, se dispuso en su artículo 4o: "Ninguna Ley que establezca un monopolio podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de la Ley..." Posteriormente, y en desarrollo del expresado Acto Legislativo, se expidió la Ley 88 del mismo año, que en su artículo 23 señaló las atribuciones de las Asambleas Departamentales, y en el numeral 35 preceptuó: "Monopolizar en beneficio de su Tesoro, si lo estiman conveniente, y de conformidad con la ley, la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, o gravar esas industrias en la forma que lo determine la ley, si no conviene el monopolio". Significa lo anterior que el monopolio de licores que antes era de carácter nacional en virtud de esta Ley, fue cedido a los Departamentos, para que las Asambleas dentro de sus atribuciones optaran por el monopolio o el gravamen, en relación con la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes. La Ley 4a. de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal), en su artículo 97 numeral 36, reiteró en los mismos términos lo dispuesto en el artículo 23 numeral 35 de la Ley 88 de 1910, respecto a las atribuciones de las Asambleas

Departamentales. El citado artículo 97 numeral 36, es del siguiente tenor: "Monopolizar en beneficio de su tesoro, si lo estima conveniente, y de conformidadcon la ley, la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, o gravar esas industrias en la forma en que lo determine la ley, si no conviene el monopolio". De igual manera la Ley 14 de 1983 dispuso en su artículo 61: "La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los Departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley..." De lo precedente resulta que no es cierto, como lo afirma el recurrente, que sólo a partir de la vigencia de la Ley 14 de 1983, los Departamentos obtuvieron apoyo legal para ejercer la preferencia monopolística pues, como se vio, el artículo 23 numeral 35 de la Ley 88 de 1910, que desarrolló el Acto Legislativo No. 3 de 1910, le asignó a las Asambleas Departamentales la facultad de optar por el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados o por el gravamen sobre esas industrias si aquel no convenía. Teniendo en cuenta que el artículo 4o. del Acto Legislativo No. 3 de 1910 -que pasó a ser el artículo 31 de la Constitución de 1886supeditó la aplicabilidad de la ley que establezca un monopolio a que previa y plenamente se hayan

indemnizado a quienes queden privados del ejercicio de la actividad lícita objeto del mismo, lógico es concluir que a partir de la expedición de la Ley 88 de 1910 los Departamentos estaban en la posibilidad jurídica de aplicar el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados embriagantes, previo el cumplimiento de la referida condición. La expresión "de conformidad con la ley", empleada por las Leyes 88 de 1910 y 4a. de 1913, no tiene acepción distinta a la de estar sujeta a la regulación en cuanto a la forma como ha de pagarse la indemnización, cuando haya lugar a ella, o la manera de tasar el impuesto al consumo y la destinación que a éste debe darse. Pero de ninguna forma puede entenderse como sinónimo de facultad para establecer tales arbitrios rentísticos, ya que éstos estaban previstos en la citada Ley 88 en favor de los Departamentos y antes, en el Decreto Legislativo No. 41 de 1905 en favor de la Nación, y siempre mediando en este, por disposición legal, y en aquella, por mandato constitucional, la indemnización plena y previa para quienes resultaren afectados con la aplicación del monopolio. La única adición que consagró la Ley 14 de 1983, frente a la normatividad anteriormente transcrita, fue la de hacer mención del artículo 31 de la Constitución Política de 1886, lo que no da lugar a inferir que por ello se constituya en el soporte jurídico que permita a los Departamentos hacer uso de la opción del monopolio o del impuesto al consumo, pues esta ley no es más que la reiteración de lo preceptuado en la Ley 88 de 1910, y al prever la indemnización, no hace

más que subordinarse a la Constitución -a la que toda ley está sometida-, y que tratándose de monopolios impide la aplicación de la norma que los establezca si previamente no se ha indemnizado a quienes en virtud de su expedición pudiesen quedar privados del ejercicio de una industria lícita. Sentadas estas consideraciones, se procede al estudio de las pruebas recaudadas, para efectos de determinar si el Departamento de Cundinamarca había aplicado o no el monopolio, con anterioridad a la expedición del acto acusado. Según se lee a folio 33 del cuaderno No. 1, la Ordenanza No. 14 de 6 de diciembre de 1983 "Por la cual se ratifica el ejercicio del monopolio de licores destilados nacionales y se dictan otras disposiciones 11, se fundamentó en el artículo 10o. de la Ordenanza No. 43 de 1920, que había establecido el monopolio sobre la producción, introducción y venta de licores destilados nacionales. De los documentos aportados al proceso, tales como las Ordenanzas números 30 de 26 de mayo de 1922, 34 de 16 de mayo de 1923, 28 de 1926, 67 de 1925, 68 de 1927, 33 de 1929, 36 de 1943, 20 de 1956 y los Decretos Ejecutivos números 466 de 30 de junio de 1930,360 de 26 de junio de 1931, 34 de 30 de junio de 1932, 545 de 30 de junio de 1933, 700 bis de 1935, 650 de 1944, 577 de 13 de julio de 1945, 770 de 31 de julio de 1947 y 196 de 1949 (tomos 1 y 11 de los

cuadernos de antecedentes), así como los contratos de intercambio celebrados por el Departamento de Cundinamarca, se desprende que el Departamento, en contraposición a lo manifestado por el recurrente, ha ejercido el monopolio frente a la producción y venta de licores destilados embriagantes, y el impuesto al consumo en relación con la introducción de los mismos, provenientes de otros Departamentos (folio 65 a 74 cuaderno l), lo cual no implica incompatibilidad alguna ya que una cosa es la producción y posterior venta de licores que se originan en un Departamento determinado, que puede constituir el objeto del monopolio, y otra muy diferente, la introducción de licores provenientes de otras secciones del país y sobre los cuales cada Departamento tiene autonomía para regular su comercialización. Por ello, como lo afirma el Tribunal, no se trata de aplicar simultáneamente el monopolio y el impuesto al consumo sobre una misma actividad, pues la producción, introducción y venta son etapas claramente delimitadas. Estando demostrado que a partir de la expedición de la Ordenanza No. 43 de 1920, el Departamento de Cundinamarca optó por el monopolio de licores destilados, y según certificación que obra a folio 213 del cuaderno No. 8, no existe constancia de la autorización a persona natural o jurídica alguna para que produzca licores dentro del Departamento desde 1920, a la ratificación que por el acto acusado se hace del mismo no se le puede endilgar el vicio de carecer del requisito de la indemnización previa, pues en él no se ha establecido un monopolio que impida su aplicación por este aspecto,, y que por ende

engendraría su nulidad, sino que se ratifica el ya existente. En este sentido es viable la confirmación de la sentencia recurrida en cuanto denegó las súplicas del libelo en relación con los artículos 1o., 2o., 3o. y 5o. de la Ordenanza No. 14 de 1983, más no comparte la Sala el criterio expuesto por el Tribunal a-quo de que tal indemnización sólo puede reclamarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que esta Corporación en reiterados pronunciamientos entre ellos, en sentencias de 11 de octubre de 1991 (expediente número 162,2, Consejero ponente doctor Yesid Rojas Serrano) y de 17 de septiembre de 1992, (expediente 1768, Consejero ponente Miguel González Rodríguez), ha expresado que en el texto de los actos administrativos por medio de los cuales se opte por el establecimiento del monopolio, debe preverse y regularse la indemnización de que trata el articulo 31 de la Constitución Nacional de 1886 y los mecanismos para su efectividad, cuya ausencia ha dado lugar a que en acciones de nulidad hayan prosperado las pretensiones, si se tiene en cuenta además que la indemnización supone un gasto y como tal tiene que ser decretado por la Asamblea y fijado en el respectivo presupuesto departamental. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Se confirma la sentencia de 10 de septiembre de 1988, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión del día 22 de Octubre de 1992.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO