CE-SEC1-EXP1992-N1333

ACTO COMPLEJO / ACTO PRINCIPAL / ACTO CONFIRMATORIO / DEMANDA - Ineptitud Cuando el acto inicial es objeto de recursos en la vía gubernativa, deben demandarse los actos que lo modifiquen o confirmen; pero si es revocado, solo procede demandarse el último.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 1333

Actor: FLORA FRANCISCA AYALA MUÑOZ

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE MONTERIA Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el señor apoderado de la parte actora contra la sentencia de 10 de Agosto de 1989, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. - FLORA FRANCISCA AYALA - MUÑOZ, a través de apoderado, y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Córdoba, tendiente a obtener la nulidad de la Resolución número 0262 de 15 de Abril de 1.988, emanada de la Alcaldía Mayor de Montería, por la cual se ordenó a la actora restituir el lote de terreno ubicado en la carrera 7a. entre calles 40 y 41 de ese municipio, y, como consecuencia, a

título de restablecimiento del derecho, se le reconozca el derecho que tiene de seguir en posesión del susodicho inmueble. 1.2. - Como normas violadas se señalaron los artículos 26 de la Constitución de 1.886; 132 del Código Nacional de Policía; 685 y 707 del C.C. 1.3. - La demanda fue admitida mediante auto de 31 de Agosto de 1988, en el cual se denegó el decreto de suspensión provisional. 1.4. - Al proceso se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, que culminó con la sentencia de 30 de Agosto de 1989 que no accedió a las súplicas de la demanda, providencia esta que fue oportunamente apelada por el apoderado de la parte demandante.

II. - SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las pretensiones del libelo, el Tribunal Administrativo de Córdoba razonó de la siguiente manera: 1o.) Si en la demanda no se pidió la notificación del Sindicato de Trabajadores del Municipio, a quien se le cedió el lote, y si se notificó en legal forma la misma a la autoridad administrativa que expidió el acto acusado, y contra quien va dirigida la acción, habrá lugar a un pronunciamiento de fondo. 2o.) Se observa que la Resolución demandada se dictó como consecuencia del Acuerdo Municipal número 016 de 7 de Diciembre de 1987 que derogó el Acuerdo número 113 de 1959 del Concejo Municipal de Montería y que cede a título gratuito al Sindicato de Trabajadores Oficiales al Servicio del Municipio de Montería, un lote de terreno ubicado en esa Ciudad, en la avenida 7a. entre calles

40 y 41. Además que aquélla, es el resultado de la investigación preliminar en que el municipio constató que se trataba de un bien fiscal municipal. 3o.) En efecto, los bienes fiscales municipales son imprescriptibles y no hay pruebas de que a la actora le pertenezca su dominio pleno y absoluto, pues en bienes del Estado o de entidades territoriales para alegar la propiedad no basta el hecho de haber poseído el bien. 4o.) A contrario sensu se tiene que el municipio de Montería es el dueño, puesto que en 1961 hace uso de tal derecho y por Escritura Pública No. 109 el Personero Municipal, en representación del Municipio de Montería, autorizado por el Acuerdo número 113 de 1959 del Concejo de esa localidad, cede el lote mencionado al Comité Pro - Construcción de la Casa Sindical, esto es, mucho tiempo antes de que la actora ocupara el lote que según la demanda data de 1966. 5o.) No se observa ilegalidad del acto administrativo pues el municipio a pesar de haber dejado vivir tranquilamente en el lote urbano a la demandante, lo que hizo fue uso del derecho a pedir la restitución de la posesión del bien cuyo dominio siempre ha tenido y nunca ha salido de su haber. 6o.) La demandante al expresar en la demanda el por qué no considera al municipio como propietario del lote que ordena restituir, no tiene asidero jurídico, pues el hecho de que no se hubiese demostrado que el Comité incumplió las condiciones, en nada afecta la legalidad del acto acusado ya que a quién correspondía probar dicho cumplimiento era precisamente al Comité.

7o.) La Alcaldía quiso pues legalizar una situación jurídica ordenando la restitución de un inmueble que considera suyo como bien fiscal y por lo tanto no había lugar a un juicio posesorio, pues cuando el Tribunal inspeccionó el lote, encontró en posesión al Sindicato de Trabajadores Oficiales del Municipio, y en el caso de que el particular obligado a la restitución estuviese en posesión real del inmueble y no meramente subjetiva, cabría razón a la demandante en cuanto a que el competente de que la actora estuviera en posesión, lo legal era actuar como lo hizo la Administración. 8o.) Como es un hecho real que la demandante no se encuentra en posesión del bien y no alega dominio sobre él, y si para la fecha de expedición del acto estaba en posesión, ya dejó de serlo, el municipio logró su cometido y no puede legalmente pretender que se le ha privado de un derecho.

III. - FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la actora, en el escrito en que interpuso y sustentó el recurso de apelación, fundamenta los motivos de inconformidad así: 1o.) El lote de terreno y la casa en él construida por la actora no es un bien fiscal sino de propiedad privada, perteneciente al Comité Pro - Construcción de la Casa Sindical, adquirido por la Escritura Pública número 109 de 24 de enero de 1961, tal como se aprecia en la fotocopia autenticada de la Escritura Pública y del certificado de libertad y tradición actualizado que reposa en este proceso, luego quien podía iniciar acción contra la demandante era el propietario inscrito y nunca

el municipio, pues dicho bien ya no le pertenecía. 2o.) Cuando se instauró la demanda la actora estaba en posesión del inmueble y ante la medida injusta por parte de la Alcaldía, y al negar el Tribunal la suspensión provisional tuvo que salir de él, y, por ello, cuando se practicó la diligencia de inspección judicial, no la encontró en posesión del mismo. 3o.) Cuando la Resolución fue dictada, la demandante estaba en posesión del inmueble por más de veinte años, en forma quieta, tranquila, pacífica y con ánimo de señor y dueño; cuando se instauró la acción, también lo estaba, entonces, como lo advierte el Tribunal, era la justicia ordinaria la encargada de dirimir el conflicto y no la Alcaldía, por falta de competencia para ordenar la restitución y el lanzamiento, fuera de que tampoco es la propietaria del bien en litigio.

IV. - CONCEPTO FISCAL el Fiscal Primero de la Corporación se mostró partidario de la confirmación de la sentencia apelada, con base en el siguiente razonamiento: Al folio 90 del cuaderno del Tribunal aparece la Escritura Pública No. 109 de 14 de Enero de 1961 por la cual el Municipio de Montería cede el lote de autos al Comité Pro - Construcción de la Casa Sindical, reservándose el municipio el derecho de dominio sobre el lote.

Si conforme a la demanda la actora entró a poseer al lote en el año de 1966, es claro que desde mucho tiempo antes el municipio tenía la propiedad del inmueble y ejercía sobre el mismo los derechos inherentes a ella.

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 2519 del C.C. los bienes de uso público no prescriben en ningún caso y aquí vale la diferencia entre bienes de uso público y bienes fiscales. Por lo demás, en el caso de autos, el bien fiscal no es de los de la índole de adjudicables, como fuera que había una titulación de por medio que comportaba la propiedad y junto con ella el "usus, el fructus y el abusus".

V. - CONSIDERACIONES DE LA SALA: Prescribe el artículo 138 del Decreto 01 de 1984, estatuto aplicable para la época en que se presentó la demanda: "Cuando se demande la nulidad de un acto se individualizará éste con toda precisión pudiéndose indicar también los actos de trámite o los que fueron modificados o confirmados en la vía gubernativa. . .".

Del tenor literal del precepto transcrito se infiere que lo que era obligatorio demandar, cuando se había tramitado la vía gubernativa, era el acto confirmatorio, y lo potestativo los actos modificados o confirmados por aquél En forma más clara, debía demandarse, obligatoriamente, el acto que ponía fin a la vía gubernativa, cuando éste confirmaba el acto inicial y el que decidía el recurso de reposición - cuando se interponía éste - , y potestativamente los dos últimos. En el evento sub - lite, la actora solicitó únicamente la nulidad de la Resolución número 0262 de 15 de Abril de 1988, de la Alcaldía Municipal de Montería, que es el acto inicial, pero pretermitió demandar el acto administrativo de 21 de Junio de

1988, de la Gobernación del Departamento de Córdoba, que al decidir el recurso de apelación confirmó la expresada Resolución, que es el acto confirmatorio. Significa lo precedente inepta, por haberse desatendido lo preceptuado en el artículo 138 del C.C.A., y ello amerita que se revoque la sentencia apelada y que se declare que no hay lugar a pronunciamiento de mérito. La Sala, sin embargo, se permite observar, que el artículo 24 del Decreto - Ley 2304 de 1989, vigencia desde el 7 de Octubre del mismo año, que subrogó el artículo 138 del Decreto - Ley 01 de 1984, cambió la orientación anterior, pues estableció que cuando el acto inicial es objeto de recursos en la vía gubernativa, deben demandarse los actos que lo modifiquen o confirmen; pero si es revocado, sólo procede demandarse los actos que lo modifiquen o confirmen; pero si es revocado, sólo procede demandarse el último. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA: Revócase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 30 de Agosto de 1989, en el proceso instaurado por FLORA FRANCISCA AYALA MUÑOZ y, en su lugar, declarase inhibido de proferir pronunciamiento de fondo por ineptitud sustantivo de la demanda.

Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de Marzo de 1992.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO