CE-SEC1-EXP1992-N1649

MONOPOLIO DE LICORES / INDEMNIZACION PREVIA / IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES El Departamento en la práctica no ha ejercido directamente la introducción, distribución y venta de licores destilados nacionales, provenientes de otras secciones del país, sino que ha permitido o autorizado que otras personas se dediquen a tal actividad, percibiendo por ello el pago del impuesto de consumo, lo que hace que por este aspecto no pueda hablarse técnicamente de "reasumir un monopolio como se dice en la Ordenanza acusada. En cuanto a la introducción, distribución y venta de licores extranjeros que, también fue objeto de regulación en los actos impugnados, cabe anotar que siempre fueron considerados, a excepción del Whisky Johnnie Walker, de LIBRE INTRODUCCION AL DEPARTAMENTO y objeto de IMPUESTO DE CONSUMO, más no de monopolio. Por esta razón, en cuanto a estos licores se refiere, tampoco puede hablarse de "reasumir" un monopolio, ya que esta expresión no puede tener una significación distinta de la de "volver a tomar lo que antes se tenía o se había dejado". Resultaba de imperativo cumplimiento la exigencia de la indemnización plena y previa, de que trata el artículo 31 de la Constitución Nacional de 1886. DECLARA DE NULIDAD de la Ordenanza Número 040 de 16 de Diciembre de 1987, expedida por la Asamblea Departamental del Cauca, y del Decreto No. 150 de 30 de marzo de 1988, expedida por el Gobernador de dicho departamento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 1649

Actor: PABLO J. CACERES CORRALES Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CAUCA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada del actor contra la sentencia de 22 de Noviembre de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. El ciudadano PABLO J. CACERES CORRALES, obrando en su propio nombre, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo del Cauca, la declaratoria de nulidad de la Ordenanza No. 40 de 16 de Diciembre de 1987, de la Asamblea del Departamento del Cauca, "Por la cual se ordena reasumir un monopolio", y del Decreto No. 150 de 30 de marzo de 1988, expedido por el Gobernador de dicho Departamento "Por el cual se da cumplimiento a la Ordenanza No. 40 de 1987".

Como normas violadas se señalaron en la demanda los artículos 2, 26, 30, 31, 32, 34 y 76 de la Constitución Nacional de 1886, 61 de la Ley 14 de 1983, 451 a 459 del C. de P.C. (folios 63 a 64 y 67 del cuaderno No. 1). El concepto de la

violación obra a folios 68 a 89 del mismo cuaderno. 1.2. A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión de la demanda, fijación en lista, probatoria, alegaciones y concepto fiscal. 1.3. La primera instancia culminó con la expedición de la sentencia de 22 de noviembre de 1990, que denegó la nulidad de los actos acusados, y fue oportunamente apelada por la apoderada del actor.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El a - quo para no acceder a las pretensiones del libelo demandatorio razonó, en

esencia, así:

1. Es al momento de aplicar el monopolio cuando surge la obligación para el Estado de indemnizar en forma plena y previa.

2. La Ordenanza No. 040 de 1987, no tiene por objeto inmediato "aplicar" el monopolio pues su texto se limita a reasumir el mismo sobre la producción, distribución y venta de licores destilados, distintos de los producidos por la Industria Licorera del Cauca, y conferir facultades al Gobernador del Departamento, para que, previo estudio efectuado por una comisión, entre a regular el citado monopolio. Sin embargo, ningún monopolio se reasumió pues siempre lo ha ejercido el Departamento, con algunas salvedades. Así, en los

artículos 48 de la Ordenanza 38 de 1943 y 3o. de la No. 3 de 1963 se exigió licencia para quienes desearan introducir al Departamento del Cauca licores extranjeros; en el Decreto Ordenanza No. 352 de 1970 se ejerció el monopolio

sobre el aguardiente o anisado, el ron, las cremas o mistelas, la ginebra nacional y demás bebidas alcohólicas potables y sobre la importación, distribución y venta de whisky Johnnie Walker, e introducción, distribución y venta de licores destilados producidos por otras secciones del país. Al expedirse el Decreto 808 de 1979, se mantuvo el mismo principio en relación con los licores nacionales y, respecto de los licores extranjeros se reiteró el régimen de licencia, permiso o autorización. En el Decreto Ordenanza 732 de 1984, ya no se habló de licencias sino de convenios económicos.

3. Esta situación equívoca con relación a la introducción y comercialización de licores extranjeros, permite el Departamento decir que el monopolio se mantuvo en forma velada.

4. Según obra en el proceso, quienes introducían licores nacionales y extranjeros al Departamento requirieron y obtuvieron licencias en forma indistinta y posteriormente en forma separada. Pero no necesariamente la licencia se corresponde con el ejercicio de una actividad que el Estado se ha reservado para sí, pues en muchas ocasiones tal figura obedece al control de tutela que ejerce éste para salvaguardar el orden, la salubridad y el bienestar público, y este es el caso de las licencias exigidas por el Departamento del Cauca para la importación y comercialización de licores extranjeros, sistema que rigió dentro de un régimen mixto de monopolio e impuesto al consumo lo que hace imperioso reconocer que sobre esta franja de licores importados, era sobre la cual el Departamento reasumiría el monopolio por considerar que tal régimen le resultaba más

beneficioso. Por esto la Ordenanza acusada al facultar al Gobernador para regular lo concerniente, no aplicó el monopolio - pues mal podía hacerlo por requerir tal medida de precisa regulación - , y al no disponer en su texto la orden de indemnización, no viola las normas en que se apoya el actor. Estas consideraciones valen en relación con el Decreto 150 de 1988, pues las prevenciones en él contenidas, compatibles con las facultades otorgadas en la Ley 14 de 1983, en modo alguno conllevan la afectación de la actividad de ninguna persona en particular y el silencio respecto a la manera y condiciones en que procedería la indemnización no viola el canon constitucional ya que les queda a los particulares afectados el ejercicio de las acciones contenciosas para obtener la garantía de sus derechos.

5. En lo que hace relación al segundo argumento del demandante, la Ley 14 de 1983 no contempla agotamiento de facultades en ella contenidas por el solo uso de las mismas. Tal norma no crea situaciones irreversibles ni ata a la Administración para siempre sino que busca que los Departamentos, de acuerdo con su conveniencia, acojan uno u otro sistema, y, hallándose vigente la norma, mientras exista la potestad de la Ley, la facultad otorgada a los Departamentos puede válidamente usarse (folios 257 a 264 ibídem).

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Como razones de disentimiento con el fallo apelado, la apoderada del actor aduce

las siguientes (folios 4 a 29 cuaderno No. 3):

1. La sentencia del Tribunal confunde el impuesto al consumo y la participación por monopolio cuando éste se delega en los particulares, y sostiene erradamente

que ambos pueden coexistir en un régimen mixto, lo que le impidió entender que en el Departamento del Cauca jamás existió el monopolio sino que siempre se percibió el impuesto. En efecto, la Ordenanza No. 9 de 1983 al utilizar la alternativa de la Ley 14 de 1983, decidió considerar como bienes del Departamento en carácter de rentas de su propiedad exclusiva "los impuestos nacionales de consumo y timbre cedidos a los departamentos mediante la Ley 14 de 1983, para lo cual el departamento los adopta en los términos, límites y condiciones establecidas en dicha norma legal"; El Decreto 732 de 1984 que desarrolló esa Ordenanza, por una parte indicó la manera como se cobraría el impuesto al consumo de licores, señalando que era necesario obtener una licencia para ejercer esas actividades, lo que es compatible con el régimen de libertad, y, por otra parte. estableció que en el caso de obtener el Departamento el monopolio de la introducción y venta de algún licor nacional o extranjero, debería celebrarse el convenio que la Ley permitía. Interpretando el Decreto 732 de 1984, hay que decir que allí no se está aplicando monopolio alguno sino que se está hablando de la posibilidad por parte del Departamento de obtener la representación de firmas nacionales o extranjeras productoras de licores, como en una oportunidad tuvo la pretensión de representar a la firma inglesa que producía el whisky Johnnie Walker, Sello Negro. Por esto el texto de dicho Decreto indica condicionalmente "para los licores nacionales y extranjeros sobre los cuales el departamento ejerza el monopolio". Se trata de una posibilidad que no se verificó porque el Departamento no ejerció

ese monopolio. Esto está demostrado en el expediente, pues el en artículo 6o. del citado Decreto se dispuso que el control del pago del impuesto al consumo se realizaría mediante la fijación de una estampilla en los productos por los cuales se pague ese tributo, y conforme a la certificación que obra a folios 119 y siguientes, del Jefe de Rentas del Departamento, los introductores y comerciantes llevaron a cabo la liquidación y el estampillamiento de licores destilados. A pesar de que la prueba decretada por el Tribunal no fue debidamente practicada dado que la certificación de la Secretaría de Hacienda no corresponde a lo solicitado por éste, el procedimiento de fijación de la estampilla para el control del impuesto al consumo se está realizando, lo cual conduce a afirmar que el Departamento estaba percibiendo ese impuesto y no otro tipo de renta. La Ordenanza acusada reconoce expresamente que es a partir de su vigencia que se aplica el monopolio y esto es bien entendido porque en épocas anteriores pretendió existir como cuando asumió la importación de un whisky de Gran Bretaña sin contar con la concesión ni el consentimiento del productor del Reino Unido, o a través de varias declaraciones de monopolio todas derogadas al entrar en vigencia la Ley 14 de 1983 y cuando decidió optar por - el impuesto al consumo con la Ordenanza No. 9 de 1983. Por esta razón la Ordenanza acusada habla de reasumir y no de mantenerlo u otra fórmula parecida. De acuerdo con el texto de la certificación del Gobernador del Departamento del Cauca, obrante a folio 97, en que se reconoce que el Departamento no tenía

interés en asumir directamente el ejercicio del monopolio del comercio de licores, es elemental concluir que antes de la expedición del Decreto 150 de 1988, no se ejercía ese monopolio. Y, cuando en dicha certificación se habla de aplicar gradualmente la participación propia del monopolio no existía antes, pues de lo contrario resulta sin sentido la aplicación gradual. Si el régimen vigente era el impuesto al consumo, la lógica y jurídica consecuencia es que el monopolio no existía y no pueden coexistir los dos sistemas, pues el Consejo de Estado ha sentenciado que ambos son incompatibles.

2. No tuvo en cuenta el Tribunal los razonamientos expresados en el alegato de conclusión en que se dejó precisado que las Asambleas Departamentales cuando decidan aplicar el monopolio autorizado por la Ley 14 de 1983, deben disponer la indemnización plena y previa de las personas que estén desarrollando las actividades de producción y comercialización de licores y que tal indemnización debe decretarse de manera general, se realiza en los casos concretos en otro momento jurídico: en el juicio que adelante el Gobierno Departamental para fijar el valor del establecimiento comercial o industrial cuya actividad queda bajo el privilegio oficial.

Dos son las razones constitucionales que obligan a que en el acto de la Asamblea en el cual se aplique el monopolio se disponga la indemnización plena y previa: El artículo 31 de la Constitución Nacional de 1886, que la Ordenanza debe acatar y que si en él se habla de indemnización previa, esta no puede ser posterior y el artículo 207 ibídem, por cuanto si la Ordenanza no dispone esa indemnización ni destina los recursos para tal efecto, esta se hace imposible.

3. Si la Ley es a quien le corresponde - establecer el monopolio como arbitrio rentístico, hay que aceptar que sólo una norma originaria del Congreso tiene la virtud de convertir en privilegio oficial la producción y el comercio de licores destilados. En el momento en que la Asamblea, a través de la Ordenanza 9 de 1983 (art. lo.) decidió adoptar los impuestos de consumo y regular su recaudo, desistió del monopolio; perdió la competencia de implantar en un futuro el mismo y a él no podrá regresar a menos que otra Ley generosamente lo autorice para hacerlo.

IV. CONCEPTO FISCAL La Procuradora Primera Delegada ante el Consejo de Estado considera que la sentencia recurrida amerita ser confirmada dado que la Ordenanza acusada ordena al Gobernador reasumir el monopolio, y desde 1983 en virtud de la Ordenanza 0091a Asamblea Departamental del Cauca había facultado al Gobernador para reasumir el monopolio de la producción, distribución y venta de licores destilados y como consecuencia de ello se expidieron los Decretos 179 a 30 de Marzo y 732 de 28 de Septiembre, ambos de 1984. Que el Decreto 150 de 30 de Marzo de 1988 lo que hizo fue declarar el principio según el cual "corresponde al Departamento del Cauca la producción, introducción, distribución y venta de licores destilados distintos a los producidos por la Industria Licorera del Cauca", y a renglón seguido previó la posibilidad de introducción y comercialización de licores destilados por personas de derecho público o de derecho privado, lo que hace concluir que los actos acusados no introdujeron

modificación fundamental sobre el sistema rentístico de antemano adoptado por el Departamento. Que, además, la indemnización puede ser posterior a la expedición de la Ley que disponga sobre el monopolio, ya que la indemnización ha de ajustarse a la verificación de los perjuicios de quienes venían ejerciendo la industria, o actividad lícita.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los actos acusados están constituidos por la Ordenanza número 040 de 16 de Diciembre de 1987 y el Decreto número 150 de 30 de marzo de 1988.

A través de la Ordenanza citada "por la cual se ordena reasumir un monopolio" (folio 26 vuelto cuaderno número l), se estatuye en el artículo lo: "Ordenar al Gobierno Departamental para que a más tardar el 30 de marzo de 1988, reasuma, previo estudio, el monopolio de la producción, introducción, distribución y venta de licores destilados, distintos de los productos por la Industria Licorera del Cauca". El Decreto 150 de 1988 (folio 46 cuaderno número 2), dispone, en lo pertinente: "Artículo Primero. Corresponde al Departamento del Cauca la producción, introducción, distribución y venta de licores destilados distintos de los producidos por la Industria Licorera del Cauca. Artículo Segundo. De conformidad con el Decreto 1222 de 1986, las personas de derecho público o de derecho privado que pretendan introducir y comercializar en el Departamento del Cauca licores destilados, celebrarán con éste, el respectivo contrato o convenio". Del texto de las normas antes transcritas se infiere que lo que pretendió tanto la

Asamblea del Departamento del Cauca, como el Gobernador de dicho Departamento, fue regular la introducción, distribución y venta de los licores destilados tanto nacionales, provenientes de otras secciones del país, como extranjeros. En relación con el tratamiento que se le ha dado a los licores destilados nacionales provenientes de otras secciones del país, de acuerdo con los Decretos Ordenanzales que obran en el proceso, se tiene que: El Decreto 352 de 30 de Junio de 1970 (folios 9 a 13 cuaderno número 4), expedido en virtud de las facultades señaladas en la Ordenanza número 8 de 1969 (folio 167 a 168 cuaderno número l), en el título catorce correspondiente al monopolio de licores, establece que éste comprende, entre otros, "la introducción, distribución y venta de licores destilados producidos por otras secciones del país". El Decreto 681 de 27 de Agosto de 1979 (folio 52 cuaderno número l), que modifica los artículos 1 19 y 270 del Decreto 352 de 1970, señala en el artículo 2o. como renta de licores cuya explotación se reserva el Departamento, la "introducción, distribución y venta de licores destilados producidos por otras secciones del país". El Decreto 808 de 28 de septiembre de 1979 (folios 152 a 158 ibídem), establece en sus artículos 57 y 58 un régimen diferente al del monopolio, pues consagra el impuesto de consumo a licores destilados nacionales y señala, respecto de los licores traídos de otra sección del país, que "el recaudo podrá efectuarse al ser

entregados a los distribuidores o consumidores respectivos". El Decreto 874 de 25 de Septiembre de 1981 (folios 137 a 143 ibídem) establece, con la misma perspectiva anterior, en el parágrafo del artículo 59, la obligación de estampillar, por funcionarios debidamente autorizados por la Secretaría de Hacienda del Departamento, "los licores diferentes a los que produce la Industria Licorera". Igualmente el Decreto 732 de 1984 (folios 48 a 51 cuaderno No. 2) reguló el impuesto al consumo para la introducción y venta de licores nacionales y extranjeros. Según la certificación del Jefe de la Sección de Rentas del Departamento del Cauca, de 22 de Noviembre de 1988, en la que relaciona las casas comerciales de licores nacionales y extranjeros que introducen licores al Departamento del Cauca (folio 24 cuaderno No. 4), se dice en la misma que dichas casas "si han pagado los impuestos de consumo a que se refiere el Decreto, 1222 de 1986 en su artículo 126 hasta la fecha de la expedición de la Ordenanza 040 de marzo de 1987". En certificación de 16 de agosto de 1988, visible a folio 161 del cuaderno No. 2, el Gobernador del Departamento del Cauca manifiesta: "Que previa a la expedición del Decreto No. 150 de 1988 (marzo 30), sostuve una reunión en mi Despacho con algunos representantes de la Federación Nacional de Comerciantes, Capítulo Cauca, con el fin de explicarles las medidas que el Gobierno Departamental tomaría en cumplimiento de la Ordenanza 040 de 1987 y

especialmente para manifestar a los comerciantes que el Departamento en ningún momento tenía interés en asumir directamente el ejercicio de la actividad comercial de introducción, distribución y venta de licores destilados y consecuencialmente no privaría del ejercicio a los particulares de tal industria. De otro lado, les manifesté que al expedirse el Decreto que pondría en ejecución la Ordenanza citada, se aplicaría en forma gradual la participación porcentual a que aspiraba el Departamento y dentro del límite tarifario establecido en el Decreto 1222 de 1986" (subrayas fuera de texto). De lo anterior, fluye con claridad, que el Departamento del Cauca en la práctica no ha ejercido directamente la introducción, distribución y venta de licores destilados nacionales, provenientes de otras secciones del país, sino que ha permitido o autorizado que otras personas se dediquen a tal actividad, percibiendo por ello el pago del impuesto de consumo, lo que hace que por este aspecto no pueda hablarse técnicamente de "reasumir un monopolio", como se dice en la Ordenanza acusada. En cuanto a la introducción, distribución y venta de licores extranjeros que, como se dijo ab initio de estas consideraciones, también fue objeto de regulación en los actos impugnados, por tratarse de licores distintos de los producidos por la Industria Licorera del Cauca, cabe anotar que tanto en las Ordenanzas números 38 de 10 de Junio de 1943 (folios 159 a 166 cuaderno No. l) y 3 de 3 de octubre de 1963 (folios 192 a 193 cuaderno No. 2), así como en los Decretos números 352 de 30 de Junio de 1970 (folios 9 a 13 cuaderno No. 4), modificado en sus

artículos 119 a 270 por el Decreto 681 de 27 de agosto de 1979 (folio 52 cuaderno No. l) estos licores siempre fueron considerados, a excepción del whisky Johnnie Walker, de LIBRE INTRODUCCION AL DEPARTAMENTO y objeto de IMPUESTO DE CONSUMO, más no de monopolio. Por esta razón, en cuanto a estos licores se refiere, tampoco puede hablarse de “reasumir" un monopolio, ya que esta expresión no puede tener una significación distinta de la de "volver a tomar lo que antes se tenía o se había dejado", según el Diccionario de la Lengua Española; luego, por sustracción de materia, no puede reasumirse algo que no se ha tenido. Sentadas las anteriores consideraciones, resultaba de imperativo cumplimiento la exigencia de la indemnización plena y previa, de que trata el artículo 31 de la Constitución Nacional de 1886, la cual, al no haber sido fijada en la Ordenanza número 040 de 1987, y obviamente tampoco en el Decreto número 150 de 1988, pues no se facultó al Gobernador del Departamento para estos efectos, impone que frente a los actos acusados prospere el cargo por violación de la citada norma constitucional, ya que tal indemnización, como lo ha manifestado esta Corporación en reiterados pronunciamientos, entre ellos, en sentencias de 11 de octubre de 1991, expediente No. 1662, Consejero Ponente: doctor Yesid Rojas Serrano; de 17 de septiembre de 1992, expediente No. 1768, Consejero Ponente: doctor Miguel González Rodríguez y de 23 de octubre de 1992, expediente No. 12

1 0, con ponencia del que elabora esta ponencia, debe fijarse en el texto de los actos administrativos por medio de los cuales se opte por el establecimiento del monopolio, si se tiene en cuenta que ella supone un gasto y como tal tiene que ser decretado por la Asamblea y fijado en el respectivo presupuesto, para hacer posible su efectividad. Por ello no es de recibo el argumento, de que dicha indemnización deba reclamarse en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo afirmó el a - quo en la providencia recurrida. En consecuencia, habrá de revocarse la sentencia apelada y declararse la nulidad de los actos demandados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Se revoca la sentencia de 22 de noviembre de 1990, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia, y, en su lugar, se dispone: se declara la nulidad de la Ordenanza número 040 de 16 de Diciembre de 1987, expedida por la Asamblea Departamental del Cauca, y del Decreto número 150 de 30 de Marzo de 1988, expedida por el Gobernador de dicho Departamento. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente del Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en sesión del día tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO