ce-SEC1-EXP1992-N1734

MUNICIPIO - Creación / PURGA DE ILEGALIDAD / TERMINACION DEL PROCESO - Improcedencia El artículo 40 transitorio de la Constitución consagró una ficción sobre la validez de las ordenanzas mediante las cuales se crearon municipios con anterioridad al 31 de diciembre de 1990, la cual está referida a la existencia misma del acto administrativo alrededor del cual gira este proceso y sin que para nada incida el hecho de que su vigencia se haya producido con posterioridad al fallo de primera instancia. La Sala rectifica su posición jurisprudencias contenida en el auto de agosto 14 de 1991 (Exp. 795), en el cual se adoptó la decisión de que, frente a casos como el que se analiza, lo procedente era declarar la terminación del proceso por pérdida de jurisdicción sobre el acto demandado, toda vez que los principios sobre los cuales reposa la técnica jurídica indican la necesidad de evitar que subsistan decisiones jurisdiccionales que no produzcan efectos jurídicos, como sería el caso del fallo de primera instancia producido en este proceso. REVOCA LA NULIDAD de la Ordenanza No. 004 de 1989 (noviembre 1o.) expedida por la Asamblea del Departamento del Cesar, que creó el Municipio de El Paso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 1734

Actor: MUNICIPIO DE CHIRIGUANA Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de El Paso, en su condición de parte demandada, contra el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, de fecha 9 de abril de 1991. l. - ANTECEDENTES a) El actor, el tipo de acción incoada, el acto acusado y las pretensiones de la demanda El Municipio de Chiriguaná, por medio de apoderado, y en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo del Cesar la nulidad de la Ordenanza No. 004 de lo. de noviembre de 1989, por la cual se creó el Municipio de El Paso y se dictaron otras

disposiciones (fls. 106 a 109, Cdno. No. 1). b) Las normas presuntamente violadas y el concepto de su violación La parte actora considera que con la expedición del acto acusado se infringieron los artículos 2o. y 187 - 4 de la Constitución Política de 1886, y 14 y 16 del Decreto - Ley 1333 de 1986, por los conceptos que de su violación expone en el correspondiente acápite de la demanda (fls. 134 a 145, Cdno. No. 1). c) Razones de la defensa En su contestación de la demanda y en el alegato de conclusión, la parte demandada expone las razones que le asisten en defensa de la legalidad del acto acusado y solicita se denieguen las súplicas de la demanda (fls. 340 a 362 y 493

a 496, Cdno. No. 2). d) La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de 7 de febrero de 1990 se admitió la demanda y se denegó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado (fls. 157 a 163, Cdno. No. 1). Mediante providencia visible a folios 364 y 365 del Cdno. No. 2 se abrió a pruebas el proceso y se decretaron las solicitudes por las partes. Dentro del término para alegar de conclusión las partes hicieron uso de tal derecho (fls. 493 a 496 y 517 a 534, Cdno. No. 2).

II. - LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el Tribunal de Primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que no se daban las condiciones, que como excepción a la regla general contenida en el articulo 14, consagra el artículo 16 del Decreto - Ley 1333 de 1986. Dicho en otras palabras, el Tribunal consideró que no obstante haberse acreditado dentro del proceso la existencia de yacimientos carboníferos en el área del Municipio de El Paso, existen medios adecuados de comunicación entre éste y la cabecera de Chiriguaná, además de que el concepto favorable emitido por el Departamento Nacional de Planeación no es el pertinente de que habla la norma, pues en él se remitió a lo expresado por

Planeación Departamental del Cesar. Como consecuencia de lo anterior, "... habiendo faltado dos de los requisitos exigidos por la ley para crear municipios por vía de excepción y siendo todos ellos concurrentes, no era jurídicamente posible crear el Municipio de El Paso ..." (fls. 5 46 a 5 64, Cdno. No. 2).

III. - LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO En la sustentación del recurso de apelación, la cual se encuentra contenida en un total de 63 folios, la parte demandada fundamenta su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, por una parte, en el hecho, por ella detenidamente analizado, consistente en que el a - quo no valoró debidamente las pruebas aportadas al proceso, en unos casos, y en otros ni siquiera las consideró, con las cuales se demostraba fehacientemente que el Municipio de El Paso carece de medios adecuados de comunicación, y por la otra, en que el concepto emitido por el Departamento Nacional de Planeación no solo cumplió con el requisito que exige la norma, sino que éste se fundamentó en serios estudios técnicos y económicos, y tomando en cuenta las conveniencias administrativas que se derivarían de la creación del proyectado Municipio.

De otra parte, el recurrente expresa que la nueva Carta Política consagró en su artículo transitorio No. 40 la validez de las creaciones de municipios hechas por las Asambleas Departamentales antes del 31 de diciembre de 1990, lo cual "... tiene la virtud de convalidar, si es que a ello hubiere habido lugar, las deficiencias o ilegalidades supuestamente cometidas en la expedición de las ordenanzas creadoras de municipios, con la condición de que se hubieran adoptado o

proferido antes del 31 de diciembre de 1990. "En ningún momento el Municipio de El Paso estima que su creación haya dejado de satisfacer las condiciones excepcionales dentro de las cuales hubiera podido haber nacido; mas si ello hubiere ocurrido, la norma constitucional transcrita le da su respaldo y hace improcedente e imposible la anulación de la ordenanza 04 de 1o. de noviembre de 1989” (fls. 17 a 79, Cdno. No. 3).

IV. - EL CONCEPTO FISCAL En su concepto, la señora Fiscal Primera de la Corporación considera que debe revocarse la sentencia apelada y, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda, por las siguientes razones que, en forma resumida, se expresan a

continuación (fls. 85 a 89, Cdno. No. 3): Del estudio de las pruebas decretadas y practicadas dentro del proceso resulta que el Municipio de El Paso o bien no cuenta con "adecuados medios de comunicación" o, en muchos casos, éstos son inexistentes. En cuanto al concepto del Departamento Administrativo de Planeación Nacional se considera que en él se concluyó, luego de analizarse detalladamente el estudio socioeconómico elaborado por la Oficina de Planeación del Cesar, "... que por hallarse las vías de comunicación del municipio de El Paso en mal estado y por contar dentro de su jurisdicción con yacimientos carboníferos, se encuentra el municipio de El Paso dentro de las circunstancias exceptivas del artículo 16 del Decreto 1333 de 1986". Finalmente, la Fiscalía llama la atención sobre lo dispuesto por el artículo 40 de

las normas transitorias de la Constitución Política, a lo cual hizo referencia la parte apelante, como ya quedó reseñado.

V. - CONSIDERACIONES DE LA SALA Aún cuando la mayoría de las razones en que se sustentan los motivos de inconformidad del apelante frente al fallo de primera instancia se encaminan a demostrar cómo éste reposa sobre bases fácticas y jurídicas erradas, la Sala considera que el punto central que ha de ocupar su atención se circunscribe a determinar si, tal como lo insinúa la colaboradora Fiscal de esta Corporación en su concepto de fondo, y se solicita en la última parte del memorial sustentatorio del recurso, debe darse aplicación a lo dispuesto por el articulo 40 transitorio de la Constitución Política, el cual señala: "Son válidas las creaciones de municipios hechas por las Asambleas Departamentales antes del 31 de diciembre de 1990".

En primer término, cabe hacer notar que las normas constitucionales no solo deben aplicarse desde el momento mismo de su entrada en vigor, sino que algunas de ellas, no obstante su transitoriedad, como el referido artículo 40, producen de pleno derecho efectos frente a las situaciones allí reguladas, así se hayan producido éstas en el pasado, como es el caso precisamente de las previstas en la citada norma constitucional. De la aplicación de lo atrás expuesto al caso controvertido se tiene que la mencionada norma transitoria de la Carta Política consagró una ficción sobre la validez de las ordenanzas mediante las cuales se crearon municipios con anterioridad al 31 de diciembre de 1990, la cual está referida a la existencia

misma del acto administrativo alrededor del cual gira este proceso y sin que para nada incida el hecho de que su vigencia se haya producido con posterioridad al fallo de primera instancia. En este mismo orden de ideas y tal como lo expresó esta Sala en reciente decisión, se tiene que "De la norma transcrita fluye la consecuencia de que el Constituyente, 'en ejercicio de su poder soberano', como lo señala el preámbulo de la Constitución, le imprimió sello de validez a todos los actos mediante los cuales se crearon municipios con anterioridad al 31 de diciembre de 1990, independientemente de que ellos hubieran sido creados o no de conformidad con los requisitos exigidos por las normas jurídicas vigentes en ese momento de su creación y de que los actos de creación hubieran sido o no objeto de acciones por la vía contencioso administrativa; obviamente, siempre y cuando en el primer evento la posible decisión anulatoria no se haya ejecutoriado, pues en tal caso el acto de creación habrá desaparecido de la vida jurídica, debido a los efectos de la cosa juzgada" (auto de 14 de agosto de 1991, Consejero Ponente: Libardo Rodríguez Rodríguez, Actor: Municipio del Líbano, Expediente No. 795). Lo anterior implica, a juicio de la Sala, que en este momento procesal y, más concretamente a partir de la vigencia de la citada norma constitucional, no le es permitido al juzgador adentrarse en el reestudio de las posibles causases de nulidad invocadas en sustento de la demanda, ni en las razones que le asistieron al a - quo para dictar su decisión, ni mucho menos para enfrentar esta última con

los argumentos expuestos en su contra por el apelante, en virtud de que, independientemente de los vicios que pudieran invalidar el acto, el artículo 40 transitorio de la Carta le imprimió, desde su nacimiento a la vida jurídica, un sello de validez de tal entidad, que cualquier controversia judicial está destinada al fracaso ante la citada presunción de derecho de categoría constitucional sobre la validez del acto. Corolario de lo expuesto es que esta Sala habrá de proceder a la revocatoria de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, a denegar las pretensiones de la demanda. En los términos expuestos, esta Sala rectifica su posición jurisprudencias contenida en el citado auto de 14 de agosto de 1991, en el cual se adoptó la decisión de que, frente a casos como el que se analiza, lo procedente era declarar la terminación del proceso por pérdida de jurisdicción sobre el acto demandado, toda vez que los principios sobre los que reposa la técnica jurídica indican la necesidad de evitar que subsistan decisiones jurisdiccionales que no produzcan efectos jurídicos, como sería el caso del fallo de primera instancia producido en este proceso. En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del Agente del Ministerio Público y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. - REVOCASE la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, de fecha 9 de abril de 1991, mediante la cual se

declaró la nulidad de la Ordenanza No. 004 de noviembre 1o. de 1989, expedida por la Asamblea del Departamento del Cesar, que creó el Municipio de El Paso. SEGUNDO. - Deniéganse las súplicas de la demanda. TERCER . - Reconócese al actor Hernán Guillermo Aldana Duque como apoderado judicial del Municipio de El Paso (Cesar), en los términos y para los efectos del poder conferido (FI. 80 Cdno. No. 3). CUARTO. - Comuníquese esta decisión con envío de copia de la sentencia al Presidente de la Asamblea Departamental del Cesar, al Gobernador del mismo Departamento y a los Alcaldes de los Municipios de Chiriguaná y El Paso. QUINTO. - En firme este fallo, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veinte (20) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992).

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO