CE-SEC1-EXP1992-N1739

JUEGO DE AZAR / JUEGOS PERMITIDOS - Inexistencia El juego denominado "cinco" es un juego de suerte y azar que el artículo 320 de la Ordenanza No. 71 de 1983 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima (Código de Policía del Tolima), consagra como prohibidos. CONFIRMA LA NULIDAD del Acuerdo No. 038 de 6 de junio de 1989, expedido por el Concejo Municipal de Ibagué (Tolima).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., treinta (30) de octubre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 1739

Actor: FELIX EDUARDO MARTINEZ RAMIREZ

Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE Referencia: RECURSO DE APELACION La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Carlos Arturo Vásquez Sánchez, en su calidad de repugnante, contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 22 de octubre de 1990.

I. ANTECEDENTES a. - El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda El ciudadano Félix Eduardo Martínez Ramírez, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo del Tolima la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 038 de 6 de junio de 1989,

expedido por el Concejo Municipal de Ibagué, e igual declaración respecto del "...acto por medio del cual el señor Alcalde Mayor de Ibagué ordenó publicar y ejecutar el referido Acuerdo" (fl. 11 Cdno. No. 3). b. - El acto acusado Mediante el acto cuya nulidad se solicita se dispuso: "ARTICULO 1o. - Adicionase el artículo 3o. del Acuerdo No. 095 de 1988 así: 'JUEGO CINCO', Cuatro mil pesos ($4.000.oo) diarios". "ARTICULO 2o. - El presente acuerdo rige a partir de su publicación". c. - Los hechos de la demanda Los hechos que la parte actora cita como fundamento de sus pretensiones se puedenresumir así (fl. 12 Cdno. No. 3): El juego denominado "cinco" que regula el acto acusado para incluirlo como objeto de imposición con la tasa de $4.000.oo diarios es de suerte y azar y, en tal virtud constituye un juego prohibido, pues tiene las características propias de juego denominado "BINGO". Por esta razón el "CINCO" no es un juego de destreza y habilidad personal, como se demuestra con la extensa explicación que de él se da en la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado. d. - Las normas presuntamente violadas y el concepto de su violación El actor considera que el acto acusado incurre en violación de las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación, expresadas en la demanda, las cuales, para efectos de su posterior análisis se presentan así (fls.

13 y 14 Cdno. No. 3): Primer cargo. - Violación del artículo 320 del Código de Policía del Tolima, pues mientras que en esta norma se considera como juego prohibido, entre otros, el bingo "... y todo otro juego que tenga las mismas características fundamentales o tenga modificaciones no sustanciales", el acto acusado, al someter a gravamen el juego "CINCO", que es prácticamente igual al citado bingo, lo está catalogando como juego permitido. Segundo cargo. - Violación de los artículos 2o., 20 y 63 de la Constitución Política de 1886, 84 del C.C.A. y 321, 323, 324, 325, 326 y 327 del Código de Policía de 1 Tolima. En este cargo el actor se limita a transcribir las mencionadas normas, sin exponer el concepto de su violación. e. - Las razones de la defensa A pesar de haber sido debidamente notificada de la demanda, la parte demandada no compareció al proceso (fl. 25 Cdno. No. 3). f. - La actuación surtida De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Por auto de cinco de diciembre de 1989 se admitió la demanda, se dispuso darle el trámite de rigor y se denegó la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado (fls. 22 a 24 Cdno. No. 3). Por auto visible a folios 27 y 28 del Cdno. No. 3 se abrió a pruebas el proceso y

se decretaron las solicitadas por la parte actora. Mediante proveído de 31 de mayo de 1990 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir su concepto de fondo. De este traslado tan solo hizo uso el Agente Fiscal (fls. 29 y 30 a 33 Cdno. No. 3).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró la nulidad del acto acusado, con fundamento en las siguientes consideraciones

principales (fls. 34 a 38 Cdno. No. 3): La autonomía del acto enjuiciado no admite duda y, por tanto, no se requiere tener incorporado el que se adicionó, toda vez que de su redacción se deduce que se está incluyendo el juego "CINCO" como objeto de gravamen "...pues de no ser así y si se dijera que solamente estaba aumentando el valor a percibir, no lo habría adicionado, sino lo habría modificado". Las declaraciones rendidas "...dan a este Tribunal la certeza..." de que se trata de un juego de suerte y azar, por cuanto para obtener el resultado no se requiere esfuerzo mental alguno ni interviene la voluntad del jugador, razón por la cual el Concejo no puede imponer una tarifa o un gravamen a un juego como este pues estaría por ese solo hecho..." permitiendo un juego que en cuanto a su clase, modalidades y resultado es idéntico al bingo, en contravención a lo dispuesto por el artículo 320 del Código de Policía del Tolima.

III. LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO Las razones en que se fundamenta el recurso de apelación contra la sentencia de

primera instancia, interpuesto por el ciudadano Carlos Arturo Vásquez Sánchez, se encaminan a demostrar que el juego denominado "CINCO" no depende exclusivamente del azar y de la suerte, en sustento de lo cual expresa lo siguiente (fl. 41 Cdno. No. 3): "Para su funcionamiento se requiere de 99 balotas de ping pong debidamente numeradas del 1 al 99, las cuales giran dentro de una urna de vidrio aislada de los concursantes y de sus organizadores, lo que es garantía de honestidad". "La habilidad del concursante radica en el aspecto de que debe estar en una extrema atención y percepción del juego, por cuanto, se obtiene el premio haciendo las cuatro esquinas, lo mismo que haciendo el cuadro en una de las cuatro esquinas, igualmente cuatro en línea horizontal o cuatro en línea vertical; idem (sic) ocurre si hacen las segundas de la primera y cuarta línea y las cuartas de la primera y cuarta línea, sucesos o posibilidades de ganar que en forma determinante ocasionan un enorme esfuerzo en la habilidad, memoria y percepción de concursante ya que, sin (sic) deja pasar la oportunidad de reclamar el premio, ipso facto, pierde el derecho a dicho premio, una vez realizada la jugada siguiente".

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO En su concepto de fondo, la señora Agente del Ministerio Público considera que se debe revocar la sentencia apelada y, en su lugar, proferir un fallo inhibitorio, pues la anulación del Acuerdo, por considerar que lleva implícita la permisión de un juego prohibido, "...no produce el efecto propuesto, ya que, el acto anterior que

supuestamente dio visto bueno al juego prohibido habrá de mantener su vigencia mientras no sea expresamente anulado". De otra parte, el Acuerdo enjuiciado no permite entender de manera inequívoca la real voluntad de la Administración. "Es oscuro e impreciso, como que no determina el objeto, ni las personas a las que se refiere, o las cosas que afecta, ni las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que habrá de producir los efectos el mandamiento de que se trata".

V. LAS PRUEBAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA En el trámite de la segunda instancia y por auto de 9 de abril de 1992 (fls. 11 a 15

Cdno. No. 1) se decretaron y practicaron como pruebas de oficio, las siguientes: a) Se ordenó aportar los antecedentes administrativos del acto acusado (fls. 131 a 133 ibídem). b) El Acuerdo No. 095 de 1988, expedido por el Concejo Municipal de Ibagué (fls.128 a 130 ibídem). c) La Ordenanza No. 71 de 26 de diciembre de 1983 (Código de Policía del Departamento del Tolima), expedida por la Asamblea de dicho Departamento (fls. 22 a 74 ibídem). d) Un dictamen pericial "... realizado por peritos especializados en la materia y cuyo objeto será el determinar las peculiaridades y características técnicas del juego denominado "CINCO", y sí, de acuerdo con ellas, tal juego puede ser considerado como de suerte o azar o, por el contrario, como destreza o habilidad y, en fin, sus similitudes o diferencias con el juego denominado 'BINGO"'. Para su

práctica se comisionó con ampliar facultades al Tribunal Administrativo del Tolima fls. 111 a 121 ibídem).

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Previamente a analizar el motivo de inconformidad del apelante frente a la sentencia de primera instancia, y si a ello hay lugar, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la solicitud de fallo inhibitorio a que hace referencia la Agente del Ministerio Público en su concepto de fondo.

Sobre este particular, y si bien es comprensible el concepto del Ministerio Público dado que a la época en la cual se rindió no se habían decretado y practicado las pruebas de oficio, la Sala considera que en el actual momento procesal, y con base en dichas pruebas, es perfectamente válido predicar que el acto cuya nulidad se solicita reviste las características esenciales que permiten catalogarlo como un acto administrativo susceptible de ser enjuiciado autónomamente ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En efecto, aún cuando el acto enjuiciado presenta dificultad para determinar, por sí solo, la materia a la cual se refiere, para adicionarla, ello no quiere decir que el juez administrativo dentro de su misión natural de administrar justicia, pueda válidamente alegar su oscuridad como pretexto para no pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones anulatorias, sino que, para resolver un litigio, está en la imperiosa obligación de buscar el sentido de su texto, pues ella constituye la tarea esencial de toda jurisdicción. En este orden de ideas, y conforme a las pruebas legalmente allegadas y producidas dentro del proceso, se tiene que el Acuerdo No. 038 de 6 de junio de 1989, expedido por el Concejo Municipal de Ibagué, adicionó el artículo 3o. del

Acuerdo No. 095 de 1988 con la expresión "JUEGO CINCO: Cuatro mil pesos ($4.000.oo) diarios". Por su parte el artículo 3o. del Acuerdo No. 095 de 1988, obrante a folios 128 a 130 del Cdno. No. 1 dispone: "El artículo 45 del Acuerdo No. 060 de 1987, queda así: "GRAVAMEN A JUEGOS PERMITIDOS. - Los juegos permitidos que funcionen en establecimientos abiertos al público, se gravarán, independientemente del negocio donde se instalen, de acuerdo a la siguiente tarifa mensual: "Billar Plato, $5.000.oo por unidad; Máquinas Electrónicas, $5.000.oo por unidad; Esferódromos, $40.000.oo por unidad; Parqués, $700.oo por unidad; Dominó, $ 1.000.oo por unidad; Tejo, $2.000.oo por unidad en zona céntrica y $700.oo por unidad en barrios periféricos; Ajedrez, $150.oo por unidad; Sapo, $I.000.oo por unidad; Cucunubá, $1.500.oo por unidad; Bolos. $3.500.oo por unidad; Otros juegos permitidos no clasificados $5.000.oo por unidad. En cuanto a los juegos de billar y billar pool, para efectos del gravamen se clasifican así; PRIMERA CATEGORIA, los ubicados en la zona céntrica, $I.000.oo mensuales por unidad; SEGUNDA CATEGORIA, los ubicados en barrios periféricos, $700.oo mensuales por unidad; y TERCERA CATEGORIA, los ubicados en la zona rural de Ibagué,

$400.oo mensual por unidad. "PARAGRAFO: Se entiende por zona céntrica para efectos de este Acuerdo, la ubicada entre calles 19 y 3a. y carreras la. a 8a.". De las anteriores disposiciones la Sala encuentra que si bien pueden ser catalogadas como de aquellas que la doctrina y la jurisprudencia denominan "actos conexos", el acto acusado tiene vida propia en la medida en que constituye la expresión de la voluntad administrativa del Concejo Municipal de Ibagué, con la finalidad de producir no sólo los efectos jurídicos en él consagrados, es decir, de gravar un determinado juego con una suma de dinero, sino de considerarlo automáticamente como juego permitido, dentro de la variedad que de ellos contempla la norma adicionada. Como consecuencia de lo precedente a continuación la Sala estudiará el único motivo de inconformidad del recurrente frente a la sentencia de primera instancia, el cual, como se recuerda, consiste en sostener que el juego denominado "CINCO" no depende únicamente del azar o de la suerte, sino que requiere de "... un enorme esfuerzo en la habilidad, memoria y percepción del concursante". Pues bien, en el dictamen pericial decretado y practicado en el curso de esta instancia (fls. 111 a 121 Cdno. No. 1), del cual se corrió el traslado dispuesto por el artículo 238-1 del C. de P.C., sin que las partes hubieren hecho manifestación alguna (fls. 125 a 126 y 134), se lee lo siguiente: "El juego 'CINCO' es una modalidad del bingo solo se diferencia de este en que el

'CINCO' se juega con 99 balotas y el 'BINGO' con 75, ambos tienen un tablero eléctrico o electrónico en el cual se van iluminado los números correspondientes a las balotas que van saliendo de la máquina neumática y que son cantados en forma inmediata, los tableros de los jugadores son iguales en el 'BINGO' y el 'CINCO', en ambos casos el jugador debe estar pendiente de los números cantados, irlos señalando en su tablero y cantar la modalidad del premio inmediatamente lo obtenga. "El jugador no tiene ninguna participación en la aparición de los números que lo pueden hacer merecedor del premio, esto lo hace una máquina neumática, por lo que se puede deducir que se trata de un juego de 'suerte o azar"'. Conforme al citado dictamen pericial, en el cual, además de las conclusiones transcritas se analiza el desarrollo y las diferentes opciones que existen en el juego denominado 'CINCO', la Sala llega a la conclusión de que el mismo es un juego de suerte y azar que el artículo 320 de la Ordenanza No. 71 de 26 de diciembre de 1983, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima (Código de Policía del Tolima), consagra como prohibidos. En razón de lo anterior, y dado que la expresada disposición ordenanzas, que el actor consideró transgredida en su demanda, fue el sustento para que el Tribunal Administrativo del Tolima declarara la nulidad del acto acusado, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada, no sin antes llamar la atención del demandante en el sentido de que no es jurídicamente posible demandar la declaratoria de

nulidad del “…acto por medio del cual el señor Alcalde Mayor de Ibagué ordenó publicar y ejecutar el referido Acuerdo...”, toda vez que ello constituye, precisamente, la sanción que el Ejecutivo Municipal imparte a dicho acto, y que forma parte integrante del mismo, sin lo cual carece de validez, al tenor de lo dispuesto por los artículos 111 y 116 del Decreto 1333 de 1986. En mérito de las anteriores consideraciones, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo a través de su Sección Primera, oído el concepto del Agente del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. - CONFIRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima en fecha 22 de octubre de 1990. Segundo. - Con envío de copia, comuníquese esta sentencia a los señores Alcalde y Presidente del Concejo Municipal de Ibagué. Tercero. - En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y dos.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO