CE-SEC1-EXP1992-N1756

CONTRALORIA MUNICIPAL - Creación / PRESUPUESTO MUNICIPALIntegración / IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Destinación / CONTROL FISCAL MUNICIPAL Conforme al Código de Régimen Municipal, los concejos de los municipios cuyo presupuesto anual sea superior a cincuenta millones de pesos, sin incluir las transferencias que reciban de la Nación y el Departamento, pueden crear y organizar contralorías. Con la expedición de la Ley 3 de 1991, artículo 21, literal a. el IVA pasó a ser parte integrante de los ingresos corrientes de los municipios. De tal suerte que el esfuerzo fiscal de la Nación de ceder progresivamente, nuevos recursos a los municipios tiene necesariamente que tener una contrapartida con la existencia de un control fiscal que garantice el correcto manejo de los mismos. REVOCA LA SUSPENSION PROVISIONAL DEL ACUERDO No. 01 de 1991 (febrero 14) del Concejo Municipal de Ayapel (Córdoba).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 1756

Actor: GUILLERMO GERMAN ESPINOSA H.

Demandado: CONCEJO DEL MUNICIPIO DE AYAPEL Referencia: RECURSO DE APELACION Se deciden los recursos de apelación interpuestos contra el auto de la referencia,

por medio del cual se resolvió: "1. Decretar la suspensión provisional inmediata del Acuerdo - No. 01 de 14 de febrero de 1991 emanado del Concejo Municipal de Ayapel en los términos del artículo 158 del C.C.A.

2. Negar la solicitud de terminación del proceso. 3. Ordénase enviar copia de los actos acusados, de esta providencia y demás proferidas en este proceso al Procurador Regional para la investigación de su competencia".

I. - FUNDAMENTOS DE LA DECISION RECURRIDA Para adoptar la decisión pretranscrita, el a quo tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: 1o. - Solicita el actor se orden la suspensión provisional inmediata del acto administrativo por el cual el Concejo Municipal de Ayapel creó nuevamente la Contraloría Municipal, por reproducir el Acuerdo 012 de 1989 que se encuentra suspendido. 2o. - Que el Presidente del Concejo Municipal de Ayapel y el Alcalde, enviaron el acto acusado (Acuerdo 01 de 14 de febrero de 1991) con su exposición de motivos, argumentando que el nuevo acto fue dictado en razón de haber desaparecido los fundamentos legales que tuvo el Tribunal para ordenar la suspensión provisional del Acuerdo 012 de 1989, en lo que respecta al requisito de la cuantía del presupuesto municipal que permite la creación del organismo de control fiscal, de acuerdo con el artículo 21 de la ley 03 de 1991. 3o. - Pero, que, sin embargo, la ley 03 de 1991 es un estatuto especial que reglamenta exclusivamente lo referente a la vivienda de interés social y crea mecanismos para su realización, que en nada modifica los criterios rectores del

impuesto del IVA y su cesión a los municipios, y, mucho menos los que contiene el estatuto orgánico del presupuesto que definen y diferencian las distintas categorías de presupuesto. 4o. - Que, en consecuencia, es errada y carente de lógica jurídica la interpretación dada por el Concejo Municipal de Ayapel al artículo 21 de la ley 3 de 1991, orientada a poder sumar los dineros de la cesión del IVA como ingresos corrientes del Municipio que le permitiría cumplir con el requisito de la cuantía presupuestal exigida por el artículo 305 del C. de R. M., cuando los ingresos reales corrientes del municipio de Ayapel fueron durante el año de 1990 de $45.606.518, como lo anota el considerando 7 del acuerdo acusado, suma ésta que no logra igualar la requerida para la creación de la Contraloría a 31 de mayo de 1989 que es de $106.800.000.oo, la cual, agregándole los porcentajes de aumento del índice promedio de precios al consumidor hasta el 31 de diciembre de 1990, pasa a ser de $164.000.000.oo. 5o. - Que lo anterior lleva a concluir que no han desaparecido los fundamentos legales de la suspensión decretada contra el Acuerdo 012 de 1989, lo que significa que con la expedición del Acuerdo 01 de febrero 14 de 1991, se está frente a la reproducción por parte del Concejo Municipal del Acuerdo 012 de 1989. 6o. - Que en cuanto a la solicitud de terminación del proceso por haber revocado el Concejo Municipal de Ayapel el Acuerdo 012 de 1989 y el No. 027 de 1990

mediante acuerdo 034 del mismo año, es pertinente traer a colación la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, Ponente Dr. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, en cuanto a que: "Un acto administrativo aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo pierde ante el pronunciamiento anulatorio del juez competente...”

II. - FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS INTERPUESTOS Los motivos de inconformidad con la providencia recurrida, pueden resumirse así:

A. POR PARTE DE LA ALCALDIA MUNICIPAL DE AYAPEL 1o. - Derogado el Acuerdo 012 de 1989 debió fenecer el proceso, lo cual no es un acto potestativo del tribunal. 2o. - Si el legislador dice en el artículo 21 literal a. de la ley 3 de 1991 "La cesión del IVA se entenderá como ingreso corriente municipal", es ingreso corriente municipal.

B. POR PARTE DEL CONTRALOR MUNICIPAL ELEGIDO EN SESION DE 19

DE FEBRERO DE 1991: 1o. - Que la interpretación que hace el Tribunal del artículo 21 de la ley 3 de 1991 carece de lógica jurídica y es errónea y acomodaticio pues el hecho de que la citada ley sea un estatuto especial, no quiere decir que sus normas sólo deban interpretarse siempre referidas a ese objetivo. La ley no puede atribuirle varias características a un impuesto. 0 se es corriente municipal o se es transferencia. 2o. - Al ordenar el Tribunal una investigación a la Procuraduría por la interpretación que el Concejo hizo del artículo 21 de la ley 3 de 1991, el delito de

interpretación errónea.

C. POR PARTE DEL CONTRALOR MUNICIPAL ELEGIDO PARA EL PERIODO QUE SE INICIO EL 1o. DE ENERO DE 1989: 1º. - El tribunal carece de competencia para suspender provisionalmente un acto de trámite como lo es el proyecto de acuerdo No. 01 de 1991, que no ha sido publicado. 2o. - La no publicación es un elemento de la esencia del acto. La ausencia de tal requisito lo hace inexistente, y, por tanto el Tribunal no puede pronunciarse y mucho menos suspender dicho acto preparatorio o de trámite. 3o. - Donde la ley no distingue no le es dado distinguir al intérprete, y el artículo 21 de la ley 3 de 1991 es claro al establecer el impuesto del IVA como ingreso corriente.

III. - LA DECISION Para resolver, SE CONSIDERA: 1o. - De conformidad con el artículo 305 del C. de R.M. los concejos de los municipios cuyo presupuesto anual sea superior a $50.000.000.oo, sin incluir las transferencias que reciban de la Nación y el Departamento, pueden crear y organizar Contralorías. El valor señalado se reajustará acumulativamente en un porcentaje igual al de la variación del índice nacional de precios al consumidor, que elaborará el Departamento Administrativo Nacional de Estadística. 2o. - El a - quo decretó la suspensión provisional del acuerdo 012 de 1989 por considerar que el presupuesto municipal no se ajustaba a las prescripciones del artículo 305 transcrito, por cuanto para la época en que se cre6 el ente fiscal se

requería de un presupuesto superior a $106.800 / 000.oo. 3 o. - Sin embargo, erró el Tribunal al considerar que el Acuerdo No. 01 de 14 de febrero de 1991, reproducía el acuerdo 012 de 1989, puesto que como se infiere de autos, las condiciones presupuestales que echó de menos el fallador de primer grado para el acuerdo 012 de 1989, variaron hasta el punto de que, en principio y hasta ahora, el presupuesto del Municipio de Ayapel para la vigencia fiscal de 1991 (fecha para la cual se expidió y aprobó el Acuerdo 01), permite la creación de la Contraloría Municipal. 4o. - Es evidente que con la expedición de la ley 3 de 16 de enero de 1991, artículo 21, literal a, el IVA pasa a ser parte integrante de los ingresos corrientes de los municipios al señalar que: "La cesión del IVA se entenderá como ingreso corriente municipal". No puede admitirse otra interpretación que conlleve a afirmar que uno sea el presupuesto conformado por los ingresos corrientes más el IVA, para efectos del porcentaje destinado al Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, y, otro sea el presupuesto conformado únicamente por los demás ingresos corrientes para otros efectos, ya que el presupuesto municipal es uno solo. 5o. - De otra parte, la voluntad del legislador expresada en la ley 3 de 1991 es clara y acorde con la intención del Constituyente de 1991 de dar mayor participación a los municipios en los ingresos corrientes de la Nación, como se prevé en los artículos 356 a 358 de la nueva Carta Política.

De tal suerte que el esfuerzo fiscal de la Nación de ceder progresivamente nuevos recursos a los municipios tiene necesariamente que tener una contrapartida con la existencia de un control fiscal que garantice el correcto manejo de los mismos. En consecuencia, habrá de revocarse la decisión de suspensión provisional adoptada por el a - quo en lo que hace a este respecto. 6o. - En lo que respecta a la solicitud de terminación del proceso por la derogatoria por parte del Concejo Municipal de Ayapel del Acuerdo 012 de 1989, estima la Sala que estuvo bien denegada, por cuanto como lo ha venido reiterando esta Corporación, la derogatoria expresa o tácita así como la revocatoria de los actos administrativos, atiende a su vigencia, pero no restablece por sí sola el orden jurídico supuestamente vulnerado, para lo cual se requiere de un pronunciamiento judicial que determine si el acto se ajustó o no a derecho. Por tanto, no prospera el recurso de apelación en lo que atañe a esta materia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: 1o. - REVOCANSE los numerales 1 y 3 del auto de fecha 16 de abril de 1991 proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba dentro del proceso de la referencia, y en su lugar se dispone: DENIÉGASE la suspensión provisional del Acuerdo No. 01 de 14 de febrero de 1991 emanado del Concejo Municipal de Ayapel. 2o. - CONFIRMASE el numeral 2 de la misma providencia, en cuanto por él se niega la solicitud de terminación del proceso.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha trece (13) de febrero de mil novecientos noventa y dos (1992).

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO

AUSENTE