CE-SEC1-EXP1992-N1768

ORDENANZA DE FACULTADES / MONOPOLIO DE LICORES La Asamblea no cumplió en su autorización al Gobernador con las previsiones del artículo 187 numeral 10 de la Constitución Nacional de 1886, como quiera que no le indicó de manera precisa, para efectos de la producción, introducción y venta de licores destilados, si se optaba por el monopolio o por el impuesto al consumo, y, no obstante esta circunstancia, el Gobernador optó por el monopolio. Como consecuencia de lo anterior, no se dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 31 de la Constitución Nacional de 1886 en el sentido de señalar la indemnización plena a los individuos que en virtud del monopolio, deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita. DECLARA LA NULIDAD PARCIAL de la Ordenanza 13 de 1986 de la Asamblea de Cundinamarca, en cuanto no precisó las facultades para optar por el monopolio de licores destinados, y como consecuencia son igualmente nulos los artículos 27, 40 47 y 48 del Decreto 1499 de 11 de junio de 1987 expedido por el Gobernador de Cundinamarca, que regularon dicha materia.

NOTA DE RELATORIA: La aclaración de Voto del Dr. ERNESTO RAFAEL APIZA MUÑOZ. precisó lo siguiente: Desde que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en providencia de 10 de julio de 1992, en el proceso S - 275Actor: BANCO CAFETERO, con ponencia del Consejero Dr. JAIME ABELLA ZARATE, consideró que el recurso extraordinario de súplica es incompatible con

el artículo 230 de la nueva Constitución Política, que debe aplicarse en forma preferente según el artículo 4o. de la misma, me he venido separando de la decisión de la mayoría por cuanto estimo, conforme lo sostuve en el salvamento de voto que hice en dicha providencia, que el aludido recurso extraordinario de súplica está consagrado en la ley y se fundamenta en la violación de esta, y que en un sistema de Derecho Legislado, como el nuestro, la jurisprudencia es un producto del Decreto que surge necesariamente de la interpretación y aplicación de la Ley

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de Septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 1768

Actor: PABLO J. CACERES CORRALES Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CUNDINAMARCA Corresponde decidir el recurso de apelación interpuesto por la apoderada del actor, contra la sentencia de la referencia, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda incoada en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., frente a la Ordenanza No. 13 de 1.986, emanada de la Asamblea de Cundinamarca, y Decreto 1499 de 11 de junio de 1.987, dictado por el Gobernador del mismo Departamento, por el cual se adopta el Código de Rentas para el Departamento de Cundinamarca, con excepción de las expresiones "esencia de anís", "anís en grano o de baldiana",

contenidas en el artículo 118 del Decreto 1499 de 11 de Junio de 1.987, que se declararon nulas. l. LA SENTENCIA RECURRIDA Para denegar las súplicas de la demanda, consideró el a quo:

1. En cuanto al cargo referente a "PRECISION DE LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS", por violación del artículo 187 numeral 10 de la Constitución Nacional de 1.886, dado que la Asamblea al conferir al Gobernador, facultades para expedir el Código de Rentas, no especificó el contenido y sentido de su mandato, lo que ocasiona la nulidad del acto mediante el cual se expidió el Código, no es de recibo, si se tiene en cuenta que la Ordenanza 13 de 1.986, delimita el campo de acción para el ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas, tanto en la materia sobre el cual se debe desarrollar su ejercicio, como en el tiempo.

2. En lo tocante al cargo "RESERVA LEGAL DE LA CODIFICACION EN COLOMBIA", que se fundamenta en la especialidad que implica la elaboración y expedición de Código, lo que constituye una competencia exclusiva del Congreso

(art. 76 num. 2o. Constitución Nacional de 1.886), que supone una facultad reservada al legislador y por lo mismo no propia de las Asambleas, tampoco son de recibo los argumentos expuestos, porque si bien es cierto el artículo 76 numeral 2o. establece como atribución propia del legislador la de expedir Códigos de todo el territorio nacional, también existe autorización legal que faculta a las Asambleas Departamentales, para regular las materias que le son propias como

entes territoriales, y que supone la facultad de regular en forma general, dentro de un solo cuerpo homogéneo, las materias que gobiernan a los habitantes de su región que, además, del contenido de los artículos 43 de la Constitución Nacional de 1.886, y 62 numeral 1o. del C. de R. D., en concordancia con el 5o. ibídem, se puede deducir que es claro que las Asambleas Departamentales están facultades para regular las diferentes cargas impositivas que se relacionan con el desarrollo del Departamento.

3. En lo referente al cargo "REGIMEN DE LOS A RBITRIOS RENTISTICOS DEL IMPUESTO DE CONSUMO Y DE MONOPOLIO DE LICORES", que se sustenta en el análisis de las dos posibilidades que tienen las Asambleas Departamentales para escoger alternativamente entre el régimen del monopolio o del impuesto sobre las bebidas alcohólicas, ciñéndose a la Ley 14 de 1983 y Decreto Extraordinario 1222 de 1.986, y que la Asamblea Departamental como el Gobernador no pueden adoptar sino uno de los dos, y no contradictoriamente adoptar ambos como lo hace el Decreto demandado (artículos 27, 29, 34, 36, 40, 41, 42, 44 y 46), las disposiciones citadas por el actor son simplemente una exacta reproducción de las normas previstas en la Ley 14 de 1983, pero que el organismo colegiado departamental consagró dentro del Código de Rentas por considerarlas de relevancia para la comprensión de la materia a desarrollar, por lo que se concluye que las Asambleas tienen competencia propia para regular el monopolio respecto de la producción, introducción y venta de licores o para

imponer gravámenes sobre dichas actividades lícitas, exceptuando las que son competencia del legislador, como el impuesto al consumo, para el cual sólo tienen su recaudo conforme lo señala el artículo 65 de la Ley 14 de 1983. Que, no se comparte el criterio del demandante frente a la violación del artículo 31 de la Constitución Nacional de 1886, en concordancia con el artículo 61 de la Ley 14 de 1983, por cuanto la indemnización previa de que trata el artículo 31, para los casos en que se establezca un monopolio debe analizarse respecto de cada caso en particular, para determinar si se han vulnerado o no los derechos de quien en forma lícita ejerce tal actividad, y el hecho de que el Código de Rentas no prevea tal situación no implica su desconocimiento, lo que permite afirmar que el estatuto demandado en ningún momento está creando un monopolio que en tal evento exigiría indemnización previa, sino regulando una materia para la cual hay facultades. Y, en cuanto a la violación del Decreto 3192 de 1983 y la Ordenanza 13 de 1986, por parte de los artículos 31, 82 y 83 del Código de Rentas, la facultad que tienen las Asambleas Departamentales respecto del impuesto del consumo, los autoriza para reglamentar en todos sus aspectos el recaudo de dicho gravamen, tal como lo determina el artículo 65 de la Ley 14 de 1983, concordante con el artículo 14 ibídem, señalando los parámetros de orden administrativo que deben cumplir quienes desarrollan estas actividades, por lo que el hecho de que el artículo 31 disponga el requisito de obtener licencia del Secretario de Hacienda del Departamento, no puede entenderse como limitación

al libre ejercicio de una actividad protegida por el derecho, sino una regulación que garantiza su desarrollo y permite realizar un control eficaz en el recaudo del impuesto al consumo.

4. En lo que atañe al cargo "MONOPOLIO DEL ALCOHOL Y DEL ANIS", sustentado en la violación de los artículos 31 de la Constitución Nacional de 1886, 11 de la Ley 83 de 1.925, Ley 14 de 1983 y Decreto 1222 de 1.986, por parte de los artículos 47 y 48 del Código de Rentas, se observa que en cuanto al monopolio sobre los alcoholes, el Decreto Legislativo No. 41 de 1905 en su artículo 2o., aclarado por el artículo 1o. del Decreto 244 de 1906, fijó como renta nacional la de licores y dispuso el monopolio de la producción, introducción y venta de licores embriagantes, señalando las bebidas que comprendía, y, el artículo 11 de la Ley 83 de 1925 estableció el monopolio solamente sobre la fabricación de alcoholes impotables, lo que quiere decir que resulta claro que desde el Decreto Legislativo No. 41 de 1905 el legislador contempló el régimen del monopolio sobre la producción, introducción y venta de alcoholes en forma general e indiscriminado cobijando tanto a los alcoholes potables como a los impotables.

5. En lo que guarda relación con el cargo "LIBERTAD DE BODEGAJES", por violación del artículo 67 de la Ley 14 de 1.983 y Decreto 1222 de 1.986, por parte del artículo 33 del Código de Rentas acusado, se estima que el artículo 33 citado

lo que establece es la obligación que existe respecto de los vinos producidos e introducidos al Departamento de Cundinamarca, de que una vez pagado el impuesto al consumo sean estampillados, operación que puede realizarse en las bodegas de rentas departamentales o en la fábrica, requisito sin el cual no pueden ser comercializados, y por lo tanto no existe contradicción alguna en esta disposición de carácter administrativo y de control, con el contenido de las disposiciones que se citan como violadas.

6. En lo que tiene que ver con el cargo "SISTEMA PENAL EN LA CONSTITUCION POLITICA", que se fundamenta en la violación a la Constitución por parte de los títulos 111, IV y V del Código de Rentas, al carecer la Asamblea de facultades para establecer hechos punibles y definir consecuencialmente como sanción la pena privativa de la libertad, cuando ello es competencia exclusiva del Congreso, no son de recibo los planteamientos del actor porque dicha normatividad no corresponde a cosa diferente que a la facultad propia que la Constitución Nacional de 1886 reconoce en el artículo 187 num. 9o. a las Asambleas Departamentales para reglamentar la Policía local en todo aquello que no sea materia de disposición legal.

Que, de esta manera, los títulos pertinentes del acto acusado contienen un conjunto de normas de carácter policivo que garantizan los derechos fiscales del Departamento, frente al desarrollo libre de una actividad ejercida por los administrados, disposiciones estas que están conforme a las facultades que le ha otorgado la Ley 14 de 1983 artículo 65 ordinal 2o. a las Asambleas, y por ello, las reglamentaciones de carácter policivo corresponden a las infracciones o

contravenciones que son del régimen administrativo y por lo tanto las sanciones y procedimientos que se derivan de esta normatividad, también son de orden administrativo, que no pueden erigirse en ningún momento en tipos penales o conductas delictivas.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION Sustenta el apoderado del actor los motivos de inconformidad frente al fallo

apelado, así: (fls. 4 a 14 cuaderno No. 2)

1. En cuanto al cargo "PRECISION DE LAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS", no obstante la previsión de orden constitucional del artículo 187, la Asamblea de Cundinamarca en la Ordenanza 13 de 1.986 no precisó las políticas y directrices sobre las cuales debían enmarcarse los temas a tratar, recibiendo de esta manera el Gobernador facultades ilimitadas para decidir sobre todos aquellos asuntos relacionados con las rentas departamentales. Sin embargo, el Tribunal desconoció que la vaguedad e indeterminación de la facultad otorgada llevó al Gobernador a incurrir en confusiones, al decidir no sólo sobre el contenido del Código de Rentas, sino también sobre las políticas adoptadas en él.

2. En relación con el cargo "LA CODIFICACION DE LAS NORMAS TIENEN RESERVA LEGAL", se demostró en la demanda, cómo la expedición y reforma de los Códigos es función del Congreso por mandato constitucional, y cómo las leyes que los adoptan tienen una categoría diferente y especial frente a otras leyes, y no obstante estos razonamientos, el Tribunal consideró que la Asamblea de Cundinamarca sí podía autorizar al Gobernador para expedir el Código de

Rentas, lo cual no es acertado porque en ninguna de las funciones específicas de la Asamblea está la de expedir Códigos, ya que esto es del resorte del Congreso y su órbita es de carácter nacional. Pese a las consideraciones del Tribunal, el Decreto 1499 de 1.986 es un verdadero "Código" que contiene reglas de carácter administrativo, penal y de procedimiento penal y no una simple reglamentación fiscal. Así se infiere de los títulos lo., 158, 159, 160, 162, 163, y de las normas contenidas en los títulos 111 y IV.

3. En lo que respecta al cargo "REGIMEN DE LOS ARBITRIOS RENTISTICOS DEL IMPUESTO DE CONSUMO Y MONOPOLIO DE LICORES", se demuestra aún más la imprecisión de las facultades extraordinarias otorgadas al Gobernador de Cundinamarca, ya que la Ley 14 de 1.983 estatuye que la Asamblea es el órgano competente para decidir si opta o no por el monopolio o por el impuesto de consumo, y, la simple autorización para expedir y elaborar un Código de Rentas, no da lugar a sostener que al Gobernador se le están otorgando facultades para ejercer una función propia de la Asamblea.

4. En lo atinente al cargo "MONOPOLIO DEL ALCOHOL POTABLE", el acto ordenanzas demandado, ni la Constitución ni la Ley le dan al Gobernador de Cundinamarca la facultad de regular tal monopolio, porque en primer lugar la Constitución de 1886 en su artículo 31 dispuso que" ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de la Ley", lo que quiere decir

que el Decreto Legislativo No. 41 de 1905, sólo se refirió al monopolio de licores embriagantes como renta nacional, y, en segundo lugar la única ley que ha establecido un monopolio sobre alcoholes es la Ley 83 de 1925, pero únicamente para los impotables y no para los potables.

5. En lo que atañe al cargo "LIBERTAD DE BODEGAJE", la interpretación forzada que hace el Tribunal sobre el artículo 33 del Código de Rentas, para justificar la decisión ¡legal del Gobernador de Cundinamarca, no hace que se desconozca el vicio de nulidad de que adolece esta norma, pues al indicarse en ella las dos únicas bodegas que pueden utilizar los productores e introductores de vinos, está condicionando el ejercicio de la libertad, al crear como requisito para comercializar dichos productos, la utilización obligatoria de una de las dos, violándose así el artículo 67 de la Ley 14 de 1983.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación, considera que la apelación debe prosperar en lo atinente a la nulidad de los artículos 95, 98, 99, 107, 111, 112, 113, 114, 115, 117, 119, 120, 126 y 152 del Código de Rentas que se refieren a la sanción de arresto, ya que está prohibido a las autoridades, Gobierno Nacional, Asambleas Departamentales y Concejos Municipales imponer medidas correctivas distintas a las previstas en el Código Nacional de Policía, y en éste no se contempla la pena de arresto, salvo el arresto supletorio

consagrado en el artículo 121 del Decreto 522 de,1971.

IV. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver, previas las siguientes CONSIDERACIONES: A través de la Ordenanza No. 13 de 1986 (fl. 32 cuaderno No. l), la Asamblea de Cundinamarca autorizó al Gobernador del Departamento, hasta por el término de seis meses, contados a partir de su vigencia, para elaborar y expedir el Código de

Rentas de Cundinamarca. Asistió razón al fallador de primer grado al desestimar el cargo "RESERVA LEGAL DE LA CODIFICACION EN COLOMBIA", que hizo consistir el actor en que conforme al artículo 76 numeral 2o. de la Constitución Nacional de 1886, la expedición de Códigos para todo el territorio nacional corresponde al Congreso y por lo tanto no puede delegarse por la Asamblea en el Gobernador, una facultad que no tiene. En efecto, del alcance de las normas constitucionales (Art. 43, 182 y 183 de la C.N. de 1886) que establecen la facultad de las Asambleas para imponer contribuciones; la independencia de los Departamentos para administrar sus asuntos seccionales y la propiedad exclusiva sobre sus bienes y rentas, y legales (art. 62 num. lo. C. de R.D) que les permite establecer y organizar los impuestos para atender los gastos de la administración pública, se deduce claramente que estas corporaciones están facultades para regular, a través de la expedición de normas, las materias relativas al manejo de sus rentas y de su régimen fiscal, base para el desarrollo y progreso de la respectiva entidad territorial.

Sin embargo, frente al cargo denominado "PRECISION DE LAS FACULTADES EXTR - AORDINARIAS", no acertó el Tribunal, ya que conforme al artículo 187 numeral IOo. de la Constitución Nacional de 1886, corresponde a las Asambleas, por medio de ordenanzas: "Autorizar al Gobernador para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes departamentales y ejercer protémpore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas." Es función de la Asamblea, según reza el artículo 61 inciso lo. de la Ley 14 de 1983, en los términos del artículo 31 de la Constitución de 1886, optar por el monopolio o por gravar las industrias y actividades relativas a la producción y venta de licores destilados, si el monopolio no conviene. En el evento sub lite, la Asamblea de Cundinamarca no cumplió en su autorización al Gobernador con las previsiones del artículo 187 num. 1 Oo. de la Constitución Nacional de 1886, como quiera que no le indicó de manera precisa, para efectos de la producción; introducción y venta de licores destilados, si se optaba por el monopolio o por el impuesto al consumo, y, no obstante esta circunstancia, el Gobernador optó por el monopolio. Como consecuencia de lo anterior, no se dio cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 31 de la Constitución Nacional de 1886 en el sentido de señalar la indemnización plena a los individuos que en virtud del monopolio, deban quedar privados del ejercicio de una industria lícita. En relación con este aspecto, esta Corporación en providencia de 11 de Octubre

de 1991, expediente 1622, ponente: doctor Yesid Rojas Serrano, expuso: "La indemnización debe preverse y regularse en la Ordenanza que establece o autorice el monopolio, ya que si se deja tal circunstancia a cargo del Ejecutivo se tendrá la imposibilidad o por lo menos una gran dificultad para hacerla efectiva, como que de tal indemnización supone un gasto y estos necesariamente tienen que ser decretados por la Asamblea y fijarse en el presupuesto departamental. "Como quiera que ni en la Ordenanza 12 de 1988, ni el Decreto 154 de 1989, actos acusados mediante la presente acción, se previó la indemnización, ni los mecanismos para hacerla efectiva plenamente, éstos, tal como lo consideró el a quo, resultan violatorios de los artículos 31 de la Constitución que nos regía y 61 de la Ley 14 de 1983." Por las razones aducidas antes, y en cuanto al monopolio de licores destilados se refiere, la Ordenanza carece de validez, lo que conlleva a dejar sin efectos los artículos 27, 40, 47 y 48 del Decreto 1499 del 11 de Junio de 1987 que regularon dicha materia. La Sala no se referirá concretamente al cargo "MONOPOLIO DEL ALCOHOL POTABLE", dado que los artículos 47 y 48 del Decreto acusado (fl. 35 vto. cuaderno No. l), quedan comprendidos dentro de la nulidad que habrá de decretarse, en razón del estudio sobre el segundo argumento; pero sin embargo, es un hecho evidente el que el alcohol potable no es objeto de monopolio.

Para el análisis del cargo denominado "LIBERTAD DE BODEGAJE", que fundamenta la recurrente en el hecho de que el artículo 33 del Decreto 1499 de 1987 es violatorio del artículo 67 de la Ley 14 de 1983, es preciso atender al contenido de las normas citadas. Preceptúa el artículo 33 del Decreto demandado "Los vinos producidos e introducidos al Departamento de Cundinamarca, una vez pagado el impuesto al consumo, serán estampillados por los interesados en las bodegas de rentas departamentales, bajo la supervisión y vigilancia de los funcionarios destinados para tal fin, o en su defecto en la respectiva fábrica. Sin este requisito no podrán ser comercializados." Estatuye el artículo 67 de la Ley 14 de 1983: "Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63 de esta Ley, los departamentos, intendencias y comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o de cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determina esta Ley. Los departamentos, intendencias y comisarías podrán establecer contractualmente el servicio de bodegaje oficial, sin perjuicio de que los particulares puedan utilizar sin que ello les implique erogaciones o cargas adicionales, su propio sistema de bodegaje, conforme a las normas vigentes." No asiste razón al recurrente cuando afirma que se está condicionando el ejercicio de la libertad al crear como requisito para comercializar los vinos

producidos o introducidos al Departamento, la utilización obligatoria de las bodegas del Departamento o de la respectiva fábrica. De la lectura detenida de los artículos transcritos, se puede establecer claramente que el requisito sine qua non para la comercialización lo constituye el pago del impuesto al consumo, que da origen a la estampilla que deben portar los envases que contienen los licores y que precisamente es lo que los diferencia de los licores de contrabando, lo cual no es más que el desarrollo de lo consagrado en los incisos 2o. y 3o. del artículo 65 de la Ley 14 de 1983, que al efecto señalan: "Las Asambleas Departamentales y los Consejos Intendencias (sic) y Comisariales expedirán las normas pertinentes para reglamentar los aspectos administrativos del recaudo del gravamen de consumo y aquellas que sean necesarias para asegurar su pago, impedir su evasión y eliminar el contrabando de los productos de que trata esta Ley. En todo caso, el pago del impuesto de consumo contemplado en esta Ley, es requisito para que el producto pueda ser vendido o distribuido." Por consiguiente, en el entendido de que la norma no se puede interpretar en el sentido de ser obligatorio para productores e importadores de vinos, el estampillar su mercancía en las bodegas de rentas Departamentales, sino que, por el contrario, pueden a su opción, utilizar para tal efecto las bodegas oficiales, o, solicitar a la autoridad respectiva que lo hagan en la correspondiente fábrica o bodega de depósito de los vinos introducidos al Departamento, la norma no es

contraria a las disposiciones superiores, y, por ello, no prospera el cargo formulado contra ella. Teniendo en cuenta que la Sala, en el estudio del recurso de apelación, debe circunscribirse a los motivos de inconformidad plasmados por el recurrente en el escrito de sustentación del mismo, y, el cargo denominado "EL SISTEMA PENAL EN LA CONSTITUCION POLITICA", no fue señalado como aspecto discrepante frente al fallo impugnado, la Sala se inhibe de hacer un pronunciamiento sobre él, apartándose del criterio de la Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Administrativo, Sección Primera, administrando justicia, en nombre de la, República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1o. REVOCASE parcialmente la sentencia de 19 de Abril de 1.991, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y, en su lugar se dispone: DECLARASE LA NULIDAD parcial de la Ordenanza 13 de 1.986 de la Asamblea de Cundinamarca, en cuanto no precisó las facultades para optar por el monopolio de licores destilados, y como consecuencia, son igualmente nulos los artículos 27, 40, 47 y 48 del Decreto 1499 de 11 de Junio de 1.987 expedido por el Gobernador de Cundinamarca, que regularon dicha materia. 2o. CONFIRMASE la sentencia en cuanto denegó las demás súplicas de la demanda, en relación con el resto del articulado acusado, y, en cuanto anuló las expresiones indicadas en ella del artículo 118 del Decreto 1499 de 1.987.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y dos.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO

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