CE-SEC1-EXP1992-N1780

PRESUPUESTO DEPARTAMENTAL / PRESUPUESTO DE RENTAS / RENTAS DEPARTAMENTALES / ASAMBLEA DEPARTAMENTAL - Facultades / GOBERNADOR - Facultades El legislador ha radicado en cabeza de las Asambleas Departamentales regular todo lo relativo a las rentas departamentales: su organización, recaudo, manejo, inversión, formación y rendición de cuentas de los responsables, la represión y, castigo del fraude a las mismas. Esta última función: la de represión y castigo del fraude a las rentas departamentales entraña, a juicio de la Sala, la de dictar disposiciones tendientes a contener el fraude, esto es, establecer contravenciones administrativas así como la de señalar el castigo o pena correspondiente y el procedimiento que debe seguirse. El Decreto ordenanzal acusado cuando estableció contravenciones a las rentas departamentales, se ajustó a la preceptiva de los artículos 62 numeral 15 del Código de Régimen Departamental y 187 numeral 9o. de la Constitución de 1886.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., veintiuno (21) de Agosto de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 1780

Actor: GUSTAVO ADOLFO CABALLERO MONTEJO

Demandado: GOBERNACION DE ANTIOQUIA Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación interpuesto oportunamente por el demandante

contra la sentencia de 18 de Abril de 1991, proferida por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia, en que se declaró inhibido de pronunciarse sobre la nulidad del Decreto Ordenanzal 1562 de 15 de Agosto de 1984 " Por medio del cual se modifica y actualiza el Código de Rentas de Antioquia, adoptado mediante la Ordenanza No. 61 de diciembre 15 de 1977 y reformado por el Decreto No. 0653 de abril 29 de 1982", expedido por el señor Gobernador de Antioquia.

I. - ANTECEDENTES l -1 El doctor Gustavo Adolfo Caballero Montejo, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia tendiente a obtener la nulidad del Decreto Ordenanzal 1562 de 15 de Agosto de 1984, expedido por el señor Gobernador de

Antioquia. En apoyo de su pretensión de nulidad invocó la violación de los artículos 16, 20, 23 inciso 2o., 26, 76 numeral 2o., 187 numerales 9o. y 10o., y 215 de la Constitución de 1886, 4o. de la Ley 16 de 1969, lo. a 3o., 5o, 7o, 8o, 185 a 188 del Decreto Ley 1355 de 1970, 12 y 121 del Decreto - Ley 522 de 1971, 1o. 3o,

7o, y 378 del Decreto - Ley 100 de 1980, 4o. del Decreto - Ley 050 de 1987, Ley 14 de 1983, 49 a 68 del C.C.A., 3o. de la Ley 2a. de 1984, 15, 62, 71, 74, 95, 120 a 122, 124, 125 ' 147,149,153,158,165,175,198, 205, 206, 334, 335, 337 y 339 del Decreto - Ley 1222 de 1986 y 23 del Decreto Ley 051 de 1987. I.2. - A la demanda se le imprimó el trámite del procedimiento ordinario, habiendo culminado la primera instancia con el proferimiento de la sentencia de 18 de Abril de 199 1, la cual fue oportunamente apelada por el demandante.

III. - LA SENTENCIA RECURRIDA La Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia se declaró inhibida de decidir sobre el fondo del asunto por sustracción de materia, aduciendo lo siguiente: Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacionales, han señalado que en los procesos contenciosos administrativos cuando se trata del análisis de una violación, en el cual se confronta el acto acusado con el ordenamiento jurídico, necesariamente debe partirse de la vigencia de ambos extremos ya que si el acto acusado desaparece de la vida jurídica antes de la decisión jurisdiccional sobre su legalidad, se configura el fenómeno conocido como sustracción de materia.

Al respecto, el Consejero de Estado Carlos Betancur Jaramillo sostiene: ... la tesis de la sustracción de materia ha sido elaborada exclusivamente por la

Jurisprudencia del Consejo de Estado frente a las pretensiones de simple nulidad de actos de contenido general, los cuales por sí mismos no generan efectos concretos; de allí que su derogatoria cuando adolezca de un vicio de ilegalidad, implique el retorno al imperio del orden jurídico abstracto y haga inútil e inocuo un nuevo pronunciamiento jurisdiccional al respecto". (Derecho Procesal Administrativo. Medellín. Señal Editora. 1985. Pág. 154). El artículo 68 del Decreto número 1599 de 1990 (fl. 38 y ss.), emanado de la Gobernación de Antioquia, deroga todas las normas contrarias a este estatuto, en especial las contenidas en el Decreto Ordenanzal número 1562 de agosto 15 de 1.984, disposición esta última que se impugna. En este proceso una declaratoria de nulidad del acto demandado debe partir lógicamente, de su vigencia. Carecería de todo sentido un pronunciamiento jurisdiccional de esa naturaleza frente a actos que ya han desaparecido. Aducir la tesis del "Magisterio Moral" como en alguna ocasión lo hizo la Corte Suprema de Justicia para sustentar sus decisiones frente a actos derogados, en una pretendida vocación pedagógica del juez, puede parecer seductor pero riñe con los postulados mínimos de la lógica jurídica.

Ill . - FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El demandante para expresar su inconformidad con el fallo apelado manifiesta lo siguiente: Como elemento central invoca la sentencia dictada el 14 de Enero de 1991,

Consejero ponente doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla, de la cual se extrae: ... no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que lo protege y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho. (Subrayas personales. Extracto citado en JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA, tomo XX No. 232, abril de 1991). Por tal razón, es imprescindible el análisis de fondo frente a las leyes vigentes, tal como se indicó en el concepto de violación, máxime cuando la materia constituye un renglón poco abordado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

IV. - CONCEPTO FISCAL.

La señora Fiscal Primera de la Corporación en su vista se muestra partidaria de que se revoque el fallo apelado y en su lugar se haga un pronunciamiento de mérito ya que estima que la jurisprudencia del Consejo de Estado que invoca el

recurrente así lo justifica. Sobre el fondo del asunto conceptúa que el artículo 23 de la Constitución de 1886 - que recoge la nueva Carta en el 28 - consagra el derecho de toda persona a no ser reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. En desarrollo del expresado mandato constitucional está prohibido a las autoridades, gobierno nacional, asambleas departamentales, concejos municipales, etc. imponer medidas correctivas distintas a las previstas en el Código Nacional de Policía (Decreto Ley 1355 de 1970), y entre las sanciones allí indicadas no se contempla la pena de arresto (artículos 186 a 188 del citado Estatuto), salvo el arresto supletorio, según lo prevé el artículo 121 del DecretoLey 522 de 1971. Con base en el análisis anterior considera que son anulables los artículos 18 ordinal lo., 54 a 58, 60, 61, 64, 71, 78, 101, 102, 107 a 109 del acto acusado, en cuanto hace a la sanción de arresto en ellos prevista.

V. - CONSIDERACIONES DE LA SALA

V. 1. - La sentencia inhibitorio recurrida debe ser revocada dado que la teoría de la sustracción de materia por razón de la derogatoria del acto acusado, que le sirve de fundamento, ha sido desechada en reiteradas oportunidades por esta Sección, en virtud de haber acogido los planteamientos hechos por la Sala Plena

de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 14 de Enero de 1991, con ponencia del Consejero, doctor Carlos Gustavo Arrieta Padilla (Expediente S157 - Actor: Robert Bruce Raisbeck), la cual, en lo pertinente, reza: ... opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante - pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del Juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho. Ello, además se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento... La derogatoria surge efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab - initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad. "Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el

juzgamiento de tales actos particulares por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podría controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo. "Por ello la Sala opina que, aún a pesar de haber sido ellos derogados, es necesario que esta Corporación se pronuncie sobre la legalidad e ¡legalidad de los actos administrativos de contenido general que se impugnen en ejercicio de la acción de nulidad, pues solamente así se logra el propósito último del otrora llamado contencioso popular de anulación, cual es el imperio del orden jurídico y el restablecimiento de la legalidad posiblemente afectada por la norma acusada, imperio y legalidad que no se recobran por la derogatoria de la norma violadora, sino por el pronunciamiento definitivo del juez administrativo. y mientras tal pronunciamiento no se produzca, tal norma, aún si derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando en sus efectos aquellos actos de contenido particular que hubiesen sido expedidos durante su vigencia...... Con fundamento en los apartes transcritos debe la Sala revocar el fallo inhibitorio apelado y, en su lugar, pronunciarse sobre la nulidad del Decreto Ordenanzal acusado, a pesar de haber sido derogado por el artículo 86 del Decreto 1599 de 1990, con la salvedad de que en el evento que prosperen las pretensiones de la demanda los efectos del fallo estarían circunscritos al tiempo en que estuvo vigente aquél. V.2. - En relación con el fondo del asunto, la Sala considera:

Sea lo primero advertir que a pesar que el actor invoca la violación de diferentes normas constitucionales, legales y ordenanzales e impetra la nulidad de la totalidad del Decreto acusado no precisa sin embargo en su demanda cuáles de aquellas son transgredidas por éste. No obstante tal imprecisión, la Sala en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, que postula el artículo 228 de la Constitución Nacional como principio tutelar de las actuaciones judiciales, procede a interpretar la demanda y deduce de ella los siguientes cargos: La primera censura es que el Decreto Ordenanzal 1562 de 1984 (Código de Rentas Departamental de Antioquia) es nulo en su totalidad porque fue expedido sin sujetarse a los preceptos legales y ordenanzales que determinaban el ámbito político y jurídico de las facultades y atribuciones concedidas. Para sustentar este cargo genérico el actor aduce fundamentalmente lo siguiente: que el Gobernador de Antioquia ha debido tener en cuenta los artículos 62, numeral 15, 125, 147, 165, 158 y 205 del Código de Régimen Departamental y 187 numeral 9o. de la Constitución de 1886; que el artículo 125 antes enunciado faculta a las Asambleas, por delegación del legislador, para expedir normas administrativas encaminadas a impedir la defraudación y eliminar el contrabando pero no un Código Policivo, de carácter penal, que determina y sanciona conductas, convirtiendo así el derecho administrativo en un régimen restrictivo de las libertades ciudadanas; que mientras el artículo 205 precitado sanciona la mora en el pago de los impuestos de timbre sobre vehículos, consumo de licores y otros

productos con penas económicas, el acto acusado establece penas de arresto, multa, cancelación de licencia, etc., violando así también el Código Nacional de Policía - sin precisar las normas, anota la Sala - , el cual sólo contempla el arresto supletorio; que mientras los artículos 128 y 147 también citados establecen, en su orden, como sanción por la mora en el pago del impuesto de consumo de cervezas, el cobro de intereses a una tasa determinada y para el caso de los cigarrillos el decomiso de los de producción extranjera, el Decreto demandado contempla las penas de arresto, multa y decomiso de los productos. En relación con la procedente censura, la Sala considera: El artículo 62 numeral 15 del Código de Régimen Departamental señala como función de las Asambleas: "Arreglar todo lo relativo a la organización, recaudación, manejo e inversión de las rentas del Departamento; a la formación y revisión de cuentas de los responsables y a la represión y castigo del fraude..." (subrayado fuera de texto). atribución antes enunciada es, dado su tenor literal, bastante amplia por cuanto el legislador ha radicado en cabeza de las Asambleas Departamentales regular todo lo relativo a las rentas departamentales: su organización, recaudo, manejo, inversión, formación y rendición de cuentas de los responsables, la represión y castigo del fraude a las mismas.

Esta última función: la de represión y castigo del fraude a las rentas departamentales entraña, ajuicio de la Sala, la de dictar disposiciones tendientes a contener el fraude, esto es, establecer contravenciones administrativas así

como la de señalar el castigo o pena correspondiente y el procedimiento que debe seguirse. La consideración precedente pone en evidencia que la Asamblea Departamental de Antioquia bien podía, conforme al expresado artículo 62, en concordancia con el artículo 187 numeral 10o. de la Constitución de 1886, conceder facultades extraordinarias al Gobernador, como lo hizo en el artículo 2o. de la Ordenanza 12 de 14 de Diciembre, para: "... a. A revisar y modificar los siguientes títulos: Título 1, relativo a los conceptos que compone las rentas del Departamento. Título Il, contentivo de las disposiciones generales sobre contravenciones y defraudaciones a las Rentas del Departamento. Título III, que trata de las sanciones imponibles a los contraventores y defraudadores de las Rentas Departamentales. Título IV, relacionado con los defraudadores a las Rentas y sus sanciones. "b. A revisar y modificar la parte procesal incluyendo un procedimiento abreviado de los procesos por fraude a las Rentas Departamentales con el fin de procurar una pronta aplicación de justicia. "c. Al introducir las modificaciones necesarias para armonizar el Código de Rentas con los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y de Policía (Nacional y Departamental)..." (folios 33 y 34). Se deriva de lo expuesto que el Decreto Ordenanzal acusado cuando estableció como contravenciones a las rentas departamentales, las siguientes: a la renta de licores, de vinos nacionales y extranjeros, de cervezas nacionales y extranjeras, de tabaco, cigarrillos y cigarros, de degüello, de registro y anotación, de gasolina

y de apuestas permanentes, así como las sanciones y el procedimiento contravencional correspondiente, se ajustó a la preceptiva de los artículos 62 numeral 15 del Código de Régimen Departamental y 187 numeral 9o. de la Constitución de 1886, razón suficiente para rechazar el cargo. El segundo cargo es que el Decreto Ordenanzal fue expedido con fundamento en una Ordenanza viciada de legalidad, sin el lleno de las exigencias del numeral 10o. del artículo 187 de la Constitución de 1886, que obliga a determinar las precisas funciones con que se reviste pro - témpore al Gobernador. Esta censura también está desprovista de fundamento dado que va dirigida contra la Ordenanza número 12 de 1983, que concedió las facultades extraordinarias, cuya juridicidad no se controvierte en este proceso. No prospera, por consiguiente el cargo. El tercer cargo es que el acto acusado es nulo por cuanto afecta la libertad individual de los asociados, al regular como contravenciones penales lo que corresponde a infracciones penales administrativas. Este ataque del actor tampoco prospera ya que, por una parte, no lo fundamenta en norma alguna y, por la otra, como se puede deducir de las consideraciones hechas por la Sala frente al primer cargo, el acto acusado instituye contravenciones netamente administrativas, con fundamento en atribuciones de la misma índole que emanan de los artículos 62 numeral 15 del Código de Régimen Departamental y 187 numeral 10o. de la Constitución de 1886. El último cargo es que al establecerse en varios artículos del acto acusado como

sanción la pena de arresto se viola en el inciso 2o. del artículo 23 de la Constitución de 1886, que establece: "En ningún caso podrá haber detención, prisión, o arresto por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial Esta censura tampoco prospera porque, como ya se dijo anteriormente, a través del acto demandado, en ejercicio de una clara atribución legal - el artículo 62 numeral 15 del Código de Régimen Departamental - se establecen contravenciones administrativas por fraude a las rentas departamentales. El análisis hecho conduce a la Sala a denegar las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Se revoca la sentencia apelada, en cuanto se declaró inhibida la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Antioquia para decidir sobre el fondo del asunto, y, en su lugar, se dispone: se deniegan las súplicas de la demanda. Ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión del día veintiuno (21) de Agosto de mil novecientos noventa y dos (1992).

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA AUSENTE CON EXCUSA LEGAL

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO