CE-SEC1-EXP1992-N1985B

SUBSIDIO DE VIVIENDA / CAJA DE COMPENSACION FAMILIAR / POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites El considerarse agotada y cumplida la primera prioridad si al cierre de cada semestre no se adjudica la totalidad de los recursos del Fondo, constituye una circunstancia, una condición no contemplada en la Ley 49 de 1990 reglamentada por el acto que se acusa. Cuando el decreto reglamentario fija el plazo de los seis meses para distribuir la totalidad de los recursos del Fondo so pena de que se cumpla y se agote la primera prioridad, está adicionando la disposición que reglamente, excediendo sus términos y restringiendo su alcance. Tal como está redactado el artículo impugnado el sólo vencimiento del semestre sin que se hubiera distribuido la totalidad de los recursos del Fondo, sería motivo suficiente para privar del derecho al subsidio a los trabajadores de la misma Caja. Como dicha voluntad puede cumplirse por circunstancias ajenas a la voluntad de los beneficiarios, se estaría desconociendo la finalidad específica de la ley en lo que respecta a dotar de vivienda a quienes están ubicados en esta primera prioridad. CONFIRMA LA SUSPENSION PROVISIONAL del artículo 1º del Decreto 2918 de 31 de diciembre de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 1985B

Actor: RAIMUNDO EMILIANI ROMAN

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA Referencia: RECURSO DE REPOSICION Procede la Sala a decidir el recurso de reposición interpuesto mediante apoderado por el señor Ministro de Desarrollo Económico contra el auto del 19 de mayo del presente año, en cuanto decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 1º del Decreto No. 2918 del 31 de diciembre de 1991.

EL AUTO RECURRIDO Como ya se expresó es el proferido el 19 de mayo de 1992 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante el cual se suspendieron los efectos del artículo 1º del Decreto No. 2918 de 1991, según el cual, "se entenderá agotada y cumplida la primera prioridad establecida en el artículo 68 de la Ley 49 de 1990 para ese período, cuando una Caja de Compensación Familiar no adjudique entre sus afiliados, al cierre de cada semestre calendario, la totalidad de los recursos del Fondo para el Subsidio Familiar de Vivienda". La primera prioridad a que hace referencia este inciso, es la establecida por la citada Ley en su artículo 68 para los afiliados a la propia Caja de Compensación, cuyos ingresos sean inferiores a cuatro salarios mínimos mensuales. Dispone así mismo el inciso 2o. del artículo acusado que el valor de los recursos no adjudicados en el semestre se aplicará al otorgamiento de subsidios para los afiliados de Cajas de Compensación Familiar que no tengan constituido Fondo para subsidio, y el saldo, si lo hubiere, a la adjudicación de subsidios para quienes no se encuentren afiliados a Cajas de Compensación Familiar.

En el auto recurrido dijo la Sala. "Al comparar la norma reglamentaria acusada con la de carácter legal que se estima violada, observa la Sala que aquella, al entender agotada y cumplida la primera prioridad establecida en la ley cuando una caja de compensación familiar no adjudique entre sus afiliados la totalidad de los recursos del Fondo, al cierre de cada semestre, establece un requisito, una condición, una limitante en el tiempo, no contemplados en la norma reglamentada, circunstancia ésta que puede llegar a significar la extinción de dicha prioridad, por lo menos para el tiempo subsiguiente al mes correspondiente". EL RECURSO DE REPOSICION Se dice en el recurso que con la disposición acusada no hay desvío abusivo de derecho a favor de terceros, sino un orden de prioridades para la utilización de recursos dentro de un programa social, en forma escalonada, expresamente prevista por el legislador. Afirma también el recurrente que no hay prioridad sin término, pues debe fijarse un plazo dentro del cual los afiliados de la propia Caja pueden disfrutar de su prioridad. "No puede existir un término indefinido para esa primera prioridad. Si así fuere, no se podría pasar nunca a la segunda y tercera contempladas en la ley, con desconocimiento total del derecho al subsidio de las personas colocadas en estas alternativas. Si no señaló el término la Ley, debe hacerlo el decreto reglamentario, para que se realice la "cumplida ejecución de la Ley", según el enunciado de la potestad reglamentaria del artículo 189, numeral 11 de la nueva Constitución". Considera el señor apoderado del Ministerio que "Al cabo de los seis meses del

decreto no se extingue la primera prioridad; ella ha operado plenamente; no sólo los recursos no adjudicados se aplicarán al otorgamiento de los otros dos subsidios contemplados en la ley como eventuales beneficiarios....”, "... Si no se fija un término, estas últimas prioridades no tendrían efectividad jamás. Nada se extingue por el decreto, sino que se garantiza el cumplimiento de las prioridades de la Ley, en su orden". Termina diciendo el recurrente que "El decreto reglamentario no persigue desconocer ningún derecho, ni practicar despojo alguno, sino indicar términos dentro de los cuales disfruten en su primera prioridad los afiliados a la Caja respectiva. Luego, con los recursos no adjudicados, busca que se abra la posibilidad de acceso a la vivienda de la segunda y tercera prioridades, todo dentro de la voluntad de la Ley y para la realización de la política de vivienda de interés social cuya efectividad es compromiso gubernamental". IMPUGNACION DEL RECURSO Por su parte el actor, al referirse, al argumento del reponente en el sentido de que toda prioridad debe tener un plazo, dice que "Tal afirmación está lejos de ser cierta, porque confunde la opción o preferencia pactadas entre particulares a término o condición (de modo que no siempre implican plazo) con el derecho de prioridad legal a determinadas personas, conferido por disposición de la ley. Como todo derecho, el de prioridad debe ser garantizado contra su desconocimiento por parte de los demás y de las propias autoridades. Y esa garantía, en el caso presente, no puede consistir en un término precario que impide su cumplimiento". Aduce el accionante que el derecho de prioridad puede depender de condiciones

resolutorias consistentes en hechos, pero nunca de un término sólo, porque la falta de inversión de los Fondos de Vivienda de las Cajas puede provenir, no de la satisfacción de las necesidades de vivienda de sus beneficiarios, sino de factores extraños que lo han imposibilitado y, en esas circunstancias, el traslado de los fondos a terceros en perjuicio de los beneficiarios por el sólo cumplimiento de un plazo, constituye desconocimiento del derecho de propiedad que la Ley les ha conferido. Dice también el demandante que es tan infundado el argumento aducido por el recurrente que "si de lo que se trata es simplemente de fijar un término porque toda prioridad debe tenerlo, lo mismo ha podido fijarse por el Gobierno el de un día que el de seis meses". Que, con el acto acusado se destruyen o reducen las posibilidades de prioridad de los beneficiarios de vivienda social de las Cajas, si durante los "ineluctables y fatídicos" seis meses del decreto demandado, no hay planes de vivienda elegibles, o los llamados elegibles no resultan convenientes para los beneficiarios de la Caja porque fueron proyectados para otros sectores sociales, o por otra razón valedera. En otro de los argumentos el repugnante del recurso considera que el Gobierno desenfocó totalmente la reglamentación del derecho de prioridad, ya que "presumiéndola agotada si el Fondo no se ha invertido totalmente en el término de un semestre, sin darse cuenta de que esa presunción es falsa, porque el sobrante generalmente proviene, no de que no se haya necesitado invertir, sino de que no

ha habido en qué, ni cómo invertir". CONSIDERACIONES DE LA SALA Establece la Ley 49 de 1990 en su artículo 68, una primera prioridad en favor de los afiliados de la propia caja de Compensación Familiar, cuyos ingresos familiares sean inferiores a cuatro salarios mínimos mensuales, para ser destinatarios del subsidio para vivienda otorgado por las Cajas de Compensación Familiar. El artículo 1º del Decreto 2918 de 1991, demandado en esta oportunidad entiende agotada y cumplida la mencionada primera prioridad "cuando una Caja de Compensación Familiar no adjudique entre sus afiliados, al cierre de cada semestre calendario, la totalidad de los recursos del Fondo para el Subsidio Familiar de Vivienda". Según esta misma disposición el valor de los recursos no adjudicados en el respectivo semestre, se aplicará en primer lugar al otorgamiento de subsidios para hogares de afiliados de Cajas de Compensación Familiar que no tengan constituido Fondo, y el saldo, si lo hubiere, para la adjudicación de subsidio a hogares en los cuales ningún miembro se encuentre afiliado a Cajas de Compensación Familiar, según el orden secuencias de postulaciones calificadas por el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana. Estima la Sala en el auto recurrido y sigue estimando ahora al resolver la reposición interpuesta que al considerarse agotada y cumplida la primera prioridad si al cierre de cada semestre no se adjudica la totalidad de los recursos del Fondo, constituye una circunstancia, una condición, no contemplada en la Ley 49 de 1990 reglamentada por el acto que se acusa.

En criterio de la Sala cuando el decreto reglamentario fija el plazo de los seis meses para distribuir la totalidad de los recursos del Fondo so pena de que se cumpla y se agote la primera prioridad, está adicionando la disposición que reglamenta, excediendo sus términos y restringiendo su alcance. El establecimiento del plazo de seis meses para distribuir la totalidad de los recursos como único requisito para entender agotada y cumplida la primera prioridad, es una situación creada por el decreto reglamentario no contenida en la ley reglamentada, con la cual se viola de manera directa el artículo 68 de la Ley 49 de 1990 y de manera indirecta el artículo 189 - 11 de la Constitución Nacional al arrogarse el Ejecutivo funciones legislativas del Congreso. Tal como está redactado el artículo impugnado el sólo vencimiento del semestre sin que se hubiera Distribuido la totalidad de los recursos del Fondo, sería motivo suficiente para privar del derecho al subsidio a los trabajadores de la misma Caja. Como dicha condición puede cumplirse por circunstancias ajenas a la voluntad de los beneficiarios (falta de programas de vivienda, por ejemplo), se estaría desconociendo la finalidad específica de la ley en lo que respecta a dotar de vivienda a quienes están ubicados en esta primera prioridad. En este sentido procede observar que si bien es cierto el vencimiento del plazo pudiera facilitar el cumplimiento de las otras dos prioridades, no es legal ni de justicia llegar a tal cumplimiento mediante el desconocimiento de los derechos de quienes conforman la primera. Por lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

RESUELVE: CONFIRMAR el auto recurrido.

Cópiese, notifíquese. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 24 de julio de 1992.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO