CE-SEC1-EXP1992-N2036

CONTROL FISCAL MUNICIPAL Se observa en el contexto de las disposiciones acusadas que ellas crean y organizan una Auditoria independiente de la Contraloría Municipal pero dependiente directamente del Concejo Municipal, lo cual transgrede el inciso 2o. del artículo 190 de la Constitución Nacional, cuya esencia se conserva en el articulo 272 de la Nueva Carta con la única variante de que el control fiscal debe ejercerse en forma posterior y selectiva sobre la administración municipal, anotándose que en ambas disposiciones debe entenderse que en esta expresión está incluida la gestión fiscal del municipio propiamente dicho como la de las correspondientes entidades descentralizadas municipales con las restricciones que se puedan predicar respecto de las sociedades de economía mixta, según lo que se prescriba en su respectivo acto de creación y en sus estatutos. Corresponde, pues, a la Contraloría Municipal, ejercer el control fiscal del municipio y sus entes descentralizados. CONFIRMA LA NULIDAD del Acuerdo 29 de 14 de septiembre de 1970, dictado por el Concejo Municipal de Medellín, en lo que se refiere a los artículos 6, 7 y 8 al igual que la NULIDAD de la Resolución No. 1050 bis de 2 de noviembre de 1970 de la Gobernación de Antioquia, mediante la cual fue aprobada la reforma hecha a los Estatutos de las Empresas Públicas de Medellín, por el acuerdo acusado, nulidad decretada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 2036

Actor: OSCAR J. URIBE MONTOYA Demandado: GOBERNACION DE ANTIOQUIA La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el repugnante Gustavo Bustamante Moratto, con la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de fecha 13 de marzo de 1992.

I. ANTECEDENTES

A. EL ACTOR, EL TIPO DE ACCION INCOADA Y LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA El ciudadano y abogado Oscar J. Uribe M., en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., demandó el 9 de noviembre de 1989, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, la nulidad del Acuerdo 29 de 14 de septiembre de 1970, dictado por el Concejo Municipal de Medellín. "Por el cual se expiden normas sobre la composición de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de Medellín y se dictan otras disposiciones", pero sólo en lo que se refiere a los artículos 6o., 7o. y 8o., al igual que la nulidad de la Resolución No. 1050 bis, de 2 de noviembre de 1970, originaria de la Gobernación de Antioquia, mediante la cual fue aprobada la reforma hecha a los Estatutos de las Empresas Públicas por el Acuerdo acusado.

B. LOS ACTOS ACUSADOS.

Los artículos que del Acuerdo 29 de 1970, expedido por el Concejo Municipal de

Medellín se demandan, son del siguiente tenor: "ARTICULO 6o". Las Empresas Públicas de Medellín tendrán un Auditor con su respectivo suplente, designado por el Concejo Municipal para un período de dos (2) años, contado a partir del primero (lo.) de febrero de mil novecientos setenta y uno (1971). El suplente reemplazará al Auditor en sus faltas absolutas, accidentales o temporales. "Parágrafo: El Auditor deberá ser un profesional titulado en una cualquiera de las siguientes profesiones: Economía, Ingeniería, Derecho, Administración o Contaduría. Deberá acreditar, igualmente, una experiencia mínima de cinco (5) años en actividades afines a las inherentes de Auditoria. "ARTICULO 7o". A partir del primero (lo.) de febrero de mil novecientos setenta y uno (197l) la asignación de auditor será la misma que tengan los demás funcionarios elegidos por el Concejo (Personero, Contralor y Tesorero). "ARTICULO 8o". El - Auditor podrá ser reelegido indefinidamente y removido por las causases que establezcan los Estatutos y el cargo es incompatible con cualquier otro empleo del Establecimiento. Las funciones del Auditor serán las contenidas en los Estatutos. Siempre que se trate de determinar funciones de la Auditoria, éstas se reglamentarán sobre la base de que su finalidad es la de realizar un efectivo control sobre los bienes y actividades financieras del Establecimiento y que no tiene competencia para intervenir en sus funciones ejecutivas y sólo puede realizar las funciones administrativas inherentes a la organización de la misma Auditoria".

También se acusa la resolución 1050 / bis de 2 de noviembre de 1970, mediante la cual el Gobernador de Antioquia decide aprobar la reforma introducida a los estatutos de las Empresas Públicas de Medellín en el Acuerdo. Este acto aparece a folios 40 a 41 del Cdno. No. l.

C. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Este acápite corre a folios 43 a 50 del Cdno. No. l. En él se incluyen elementos fácticos y apreciaciones jurídicas que son propias del concepto de la violación, en el cual están reiteradas.

Los hechos propiamente dichos que el actor invoca como fundamento de sus pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El acuerdo demandado fue sancionado por el señor Alcalde el 14 de septiembre de 1970. La Reforma Constitucional de 1968, admite a nivel de la Carta, la creación de establecimientos públicos del orden municipal, como organismos propios de la administración. Las Empresas Públicas de Medellín nacieron a la vida jurídica mediante el concurso de un acto constitucional: el Acto Legislativo número 5 de 1954, un Decreto Especial del Ejecutivo: Decreto 1816 de 1955, un Acuerdo del Concejo de Medellín: Acuerdo número 58 de 1955 y un Reglamento del Alcalde de Medellín: Decreto número 375 de 1955. El artículo 197 de la Constitución Nacional, en su atribución 4a., faculta a los Concejos para crear a iniciativa del Alcalde, establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales, conforme a

las normas que la ley determine. Como antes de la reforma constitucional de 1968 la competencia de las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales era muy controvertida, la administración municipal de Medellín del año 1955 estimó necesario para seguridad legal, solicitar del legislador una autorización expresa para descentralizar algunos servicios públicos y entregarlos a un ente administrativo autónomo con las características de un establecimiento público. Por esta época no funcionaba el órgano legislativo, pero el ejecutivo nacional profirió el Decreto 1816 de 1955, apoyándose en el Acto Legislativo 5 de 1954, y autorizó al Municipio de Medellín para organizar uno o varios de los servicios municipales de esta ciudad, aislada o conjuntamente, como entidades administrativas autónomas, con personaría jurídica y patrimonio propio. Pero no hubo autorización para la creación de Auditoria para dicho establecimiento. Con base en tal Decreto, el Consejo Administrativo de Medellín dictó el Acuerdo número 58 de 1955 por el cual se organizaron en un establecimiento público autónomo, los servicios de energía eléctrica, alcantarillado, acueducto y teléfonos. Este Acuerdo tuvo su desarrollo en el Decreto 375 de 1955, del Alcalde de Medellín, por el cual se expidieron los estatutos del ente autónomo referido. El Decreto 1816 de 1955 desapareció de la escena jurídica como Estatuto Rector de las Empresas Públicas de Medellín, aunque subsistan algunos de sus efectos al tenor del artículo 27 de la Ley 153 de 1887.

En virtud de la Reforma Plebiscitaria de 1957, el Acto legislativo número 5 de 1954 se tuvo como no escrito, aunque no se pueden desconocer algunas de sus secuelas jurídicas como las del Decreto 1816 de 1955 que dio vida a las Empresas Públicas de Medellín como establecimiento público. El Acuerdo demandado en su artículo 1Oo. derogó, entre otros artículos, el 21 del Acuerdo 58 de 6 de agosto de 1955, precisamente el que había creado el cargo de auditor de las Empresas Públicas de Medellín. Sin embargo, y a contrario sensu, el mismo Acuerdo 29 de 1970 dispuso en cuanto a dicho Auditor lo que se consigna en los artículos 6o. 7o. y 8o. acusados, es decir, crear nuevamente el cargo de Auditor. Las funciones del Auditor de las Empresas Públicas de Medellín están señaladas en el artículo 68 de los Estatutos, Decreto Municipal 375 de 1955, literales a) a l). Cuando se creó la auditoria de las Empresas Públicas de Medellín, mediante Acuerdo No.58 de 1955, ya existía en el municipio el cargo de Contralor Municipal. d Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación. El actor considera que con la expedición de los actos acusados se violaron las siguientes normas, por las razones que se resumen a continuación (fls. 51 a 63 del cdno. No. I): Los artículos 2o., 20, 190, inciso 2o. y 197 de la Constitución Nacional de 1886. El Acuerdo 29 de 1970 que se acusa es el único sustento jurídico de la Auditoria

de las Empresas Públicas de Medellín por cuanto el mismo Estatuto derogó en forma expresa las disposiciones del Acuerdo 58 de 1955 que habían creado el cargo de Auditor. Dice que, conforme se señaló por el Consejo de Estado en sentencia de 6 de septiembre de 1979, mediante la ley 6a. de 1958 fueron derogadas todas las disposiciones legales que existían sobre control fiscal en la esfera municipal, y que así las cosas, y como quiera que la Constitución no tenía ninguna norma relativa a este control en el nivel municipal, debía entenderse que a partir de la vigencia de dicha ley, los Concejos Municipales, sin excepción ni limitación podrían organizar el control fiscal en la esfera municipal. Y añade que esta situación, como lo expresa igualmente la sentencia citada, se mantuvo hasta cuando entró en vigencia el A.L. No. 1 de 1968 en cuyo artículo 59, que corresponde al 190 de la codificación actual (se refiere, desde luego, a la de 1.886) se dispuso que "...la vigilancia de la gestión fiscal de los Departamento y Municipios corresponde a las Contralorías Departamentales, salvo lo que la ley determine respecto a Contralorías Municipales". Constitucionalmente, pues, la vigilancia de la gestión fiscal de los municipios solamente la pueden llevar a cabo la Contraloría Departamental o la Contraloría Municipal, cuando lo disponga la ley. Ninguna otra autoridad lo puede hacer. Desde el 25 de septiembre de 1958, el país carece de legislación que le permita a los municipios crear contralorías propias, a no ser las disposiciones del Decreto 1333 de 1986.

El Concejo Municipal de Medellín ha resuelto, por su propia cuenta y riesgo y en tres ocasiones, separar el control de las entidades descentralizadas (Empresas Públicas de Medellín, Instituto Metropolitano de Valorización y Empresas Varias Municipales, señala también el actor), dándoles una organización y funcionamiento autónomo e independiente de la Contraloría Municipal, a través de las llamadas AUDITORIAS, creadas, controladas y organizadas por el propio Concejo Municipal, sin tener en cuenta que la Constitución no admite de manera excluyente dos formas de control fiscal del Municipio, ni en el sector central ni en el descentralizado. La Constitución señala que el Concejo Municipal, conforme a la ley, elija personero y los demás funcionarios que determine la ley. Pero, la ley no ha determinado en ninguna parte, que el Concejo de Medellín elija el Auditor de las Empresas Públicas de Medellín, ni directa, ni indirectamente. Al hacerlo, viola flagrantemente los artículos 2o. y 20 de la Carta. Desde la vigencia del Acuerdo 58 de 1955, la creación del cargo de AUDITOR de las Empresas Públicas de Medellín sería ANULABLE por cuanto para esa época ya había surgido la CONTRALORIA MUNICIPAL creada mediante el Decreto 359 de 9 de junio de 1950, dictado por el Presidente de la República de ése entonces. Pero como las normas del Acuerdo 58 de 195 - 5 que habían creado y organizado la AUDITORIA de las Empresas Públicas de Medellín fueron expresamente derogadas, mal podría demandarse la ANULACION de ellas, al desaparecer del mundo jurídico.

Pero esas normas derogadas fueron reemplazadas por las mencionadas del Acuerdo 29 de 1970. De acuerdo con lo expuesto, el actual soporte jurídico de la AUDITORIA de las Empresas Públicas de Medellín, soporte muy precario por cierto, no es el Acuerdo 58 de 1955 que las organizó, toda vez que el Artículo 21 que la había creado fue expresamente derogado. El fundamento, se repite, viene a ser el Acuerdo 29 de 1970, en los Artículos 6o., 7o. y 8o, que vinieron a crear nuevamente esa AUDITORIA, con los mismos vicios y virtudes de los actos que crearon y organizaron las AUDITORIAS del INVAL y de las Empresas Varias de Medellín, anulada la primera y en vía de serlo la segunda. Para la época en que se creó y organizó la AUDITORIA de las Empresas Públicas de Medellín, ya estaba funcionando la Contraloría Municipal, organismo que era entonces el competente para ejercer el control fiscal de ese ente. El artículo 197 de la Constitución señala que las atribuciones de los Concejos se ejercerán conforme a la ley, o sea que los Acuerdos que dicten deben estar de conformidad con ésta. Esos Acuerdos y esas atribuciones no se dan caprichosamente, sino de conformidad con la Constitución y la ley. Además, según el artículo 190, inciso 2o., ibídem, solamente la ley puede señalar excepciones al control fiscal de los Municipios, por parte de las Contralorías Departamentales. Reitera el actor que no pueden existir dos organismos de control fiscal sobre los mencionados entes, y añade que esto lo dijo el Consejo de Estado en la sentencia

de segunda instancia dictada en la acción de nulidad promovida contra el acto del Concejo de Medellín que creó el cargo de Auditor del Instituto Metropolitano de Valorización, para lo cual trae a colación algunos apartes de dicho fallo. En relación con el fenómeno de la "Supervención" o aparecimiento de nuevo derecho que legalizaría la situación planteada con el fundamento en el artículo 305 del C. de R.M., que autoriza la creación de las Contralorías con base en el presupuesto anual, no se produce en el presente caso, toda vez que la Auditoria de las Empresas Públicas de Medellín fue definitivamente creada por el Acuerdo 29 de 1970, cuando ya existía Contraloría Municipal, pues el Acuerdo 58 de 1955 del Concejo Administrativo de Medellín, que inicialmente la había autorizado, fue derogado, en cuanto a este punto, por el mencionado Acuerdo 29 de 1970. Este punto se encuentra consignado por el Tribunal en la acción de nulidad a que se acaba de hacer referencia. e. Las razones de la defensa La parte demandada, Municipio de Medellín, dio contestación a la demanda, más sí alegó de conclusión (fls. 189 a 192 del Cdno. No. l). El Auditor de las Empresas Públicas de Medellín intervino como impugnante contestó la demanda y alegó de conclusión (folios 86 a 105 y 173 a 188 del Cdno. No. l). Los ciudadanos Carlos Alberto Atehortua y Gustavo Bustamante Moratto también impugnaron la demanda, aquel en la contestación (folios 1 13 a 132 del Cdno. No. l), éste interviniendo antes de entrar el negocio para fallo en la primera

instancia (fls. 197 a 201 del Cdno. No. 1). Los argumentos de todos ellos son en lo fundamental coincidentes, y se resumen a continuación: El Consejo Administrativo de Medellín actuó obedeciendo al mandato del legislador extraordinario, sin que pudiera abstenerse de cumplir con la disposición normativa, ya que la expresión " tendrán un Auditor", que se consagra en la regla 11 a) del Artículo 2o. del Decreto 1816 de 1955, es imperativa y en caso de haber omitido tal creación, sería responsable al tenor del artículo 20 de la Constitución Nacional. Si bien es cierto que la expedición del Decreto 1816 de 1955 se realizó sobre las facultades otorgadas por un Acto Legislativo de cuya derogación no se presentan dudas, también lo es que para la creación de organismos públicos descentralizados, departamentales o municipales, no era necesario el aducido acto legislativo número 5 de 1954, pues en preceptos constitucionales y legales preexistentes se encontraban facultades similares y por lo tanto hay que considerar que la derogatoria de la norma no afecta de manera alguna las que fueron expedidas con base en ella. No es admisible la opinión de que el soporte jurídico de la Auditoria sea el Acuerdo 29 de 1970, porque jurídicamente no puede crearse lo que ya existe y sí es posible que el Concejo Municipal ejerza las atribuciones deferidas por la ley, y en especial las del artículo 197 - 6 de la Carta en cuanto a la elección de funcionario - Auditor - que el decreto 1816 determinó. Conforme al doctrinante Enrique Sayagués Laso, las personas y órganos públicos

pueden, dentro de su propia competencia, ampliar la misma, limitándose únicamente al ejercicio de las potestades que le atribuyó el legislador y con las limitantes por éste trazadas, caso al cual se acomoda íntegramente la Auditoria del ente público municipal. El legislador de 1955 conocía sobre la existencia del organismo fiscal del ente territorial Municipio de Medellín y no quiso que el Auditor fuera nombrado por el Contralor sino por el Consejo. Por esto, debe tenerse en cuenta que el artículo 4o. del Decreto Ley 1816 derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias. En estos términos, se concluye que la corporación edilicia no se autorevistió de facultades sino que las recibió directamente de la ley. El único cargo de rango constitucional elegido por los concejos municipales actualmente, es el de personero, los demás según las voces del artículo 197 - 6 de la Carta, son autorizados por la misma pero creados por la ley, lo cual aconteció con el de Auditor de las Empresas Públicas de Medellín, pues fue el Decreto ley 1816 de 1955 que en su regla 11 a) del artículo 2o, así lo dispuso y que en forma caprichosa el actor pretende desconocer en varios apartes del acto procesal introductorio. Si partimos de la base de que los actos administrativos expedidos por los concejos municipales son un desarrollo secundario de la Constitución, ya que su fuente inmediata es la ley, tendremos que llegar a la conclusión de que no es necesario que su encabezamiento esté precedido de la invocación de las normas legales que le dan competencia, pues al tenor de la presunción de derecho

contenida en el artículo 9o. del Código Civil, la ley es de conocimiento general. Si lo anterior no fuere aceptado, considérese, entonces, que por el artículo lo. de la Ley 53 de 1990 se convalidó el acto acusado. Se propusieron como excepciones la de ineptitud de la demanda por incompleta proposición jurídica, aduciendo que no se demandó el Acto Legislativo No. 5 de 1954, el Decreto ley 1816 de 1955, el Acuerdo 58 de 1955 y el Decreto con fuerza de Acuerdo 375 de 1955 del Alcalde de Medellín, normas con cuyo concurso surgió a la vida jurídica la Auditoria de las Empresas Públicas de dicha ciudad. Y la de "falta de presupuestos jurídicos para que prospere la anulación", como se demuestra en la contestación de la demanda. f) La actuación surtida De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones: Mediante auto de 11 de diciembre de 1989 (fl. 72 del Cdno. No. l) se admitió la demanda. Por auto de 26 de junio de 1990 (fls. 148 del Cdno. No. l) abrió el proceso a pruebas y se decretaron las solicitadas por el actor y las partes intervinientes. Mediante proveído de 23 de octubre de 1990 se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 163 del Cdno. No. l), derecho del cual hicieron uso las partes y uno de los impugnadores (fls. 164 a 192 del Cdno No. l).

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al desatar la controversia planteada el Tribunal de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda con Fundamento en las siguientes consideraciones principales (fls. 203 a 238 del Cdno. No. I): Con relación a la excepción de "falta de presupuestos jurídicos para que prospere la anulación", no es cabalmente una excepción, sino la anticipada conclusión de un criterio que se tiene en tomo al asunto cuestionado.

En cuanto a la llamada excepción de "proposición jurídica incompleta", no es posible hacer un pronunciamiento anticipado, pues el punto reviste tal importancia que constituye aspecto central del debate. De allí que deba definirse si el Decreto especial 1816 de julio de 1955 está o no vigente, pues el artículo 1o. de la Ley 53 de 1990, modificatorio del artículo 93-2 del Código de Régimen Municipal, condiciona la atribución de los Concejos Municipales para elegir "...Auditores y Revisores de las entidades descentralizadas..." a que haya disposición vigente que lo autorice. El actor sostiene que el Acuerdo 29 de 1970 es la única normatividad que sirve de fundamento jurídico a la figura de la Auditoria de las Empresas Públicas de Medellín y el Concejo de Medellín para hacer la designación del Auditor. Los opositores a su tumo advierten que el soporte del organismo de control y de la facultad nominadora del Concejo radica en el Decreto 1816 de 1955 y en los actos administrativos que desarrollaron ese mandado - Acuerdo 58 de 1955

derogado por el Acuerdo 29 de 1970-. Así las cosas, la impugnación debió abarcar todos y cada uno de esos ordenamientos, pues, mientras la Corte Suprema de Justicia no declare inexequible el Decreto 1816 de 1955, no podrá válidamente sostenerse que este estatuto legal perdió vigencia. Afirma el Tribunal que la cuestión no es tan simple. La desaparición de una norma jurídica puede tener diferentes causas: a) El ejercicio del control de constitucionalidad. b) La insubsistencia de la misma. c) El agotamiento de sus efectos. d) La expedición de una ley contraria o su expresa derogatoria. Dilucidar cuál de estos fenómenos afectó al Decreto especial 1816 de 1955, implica remontarse a la historia de su génesis. Por medio del Decreto 3518 de 9 de noviembre de 1949 se declaró turbado el orden público y el estado de sitio en todo el territorio nacional. Como una de las decisiones de la Asamblea Nacional Constituyente ---ANACaparece el Acto Legislativo 1816 de 1954. En desarrollo de su texto, el Ejecutivo Nacional dictó el Decreto 1816 del 1o. De julio de 1955, mediante el cual autoriza al municipio de Medellín para organizar uno o varios de los servicios municipales de dicha ciudad, aislada o conjuntamente, como entidades administrativamente autónomas, que poseen personería jurídica independiente y patrimonio propio. En ejercicio de la autorización anterior debía sujetarse a las siguientes bases: 1 o.... 1 lo. La empresa o empresas que se organicen tendrán un Auditor, con su

respectivo suplente, designado por el Concejo Administrativo de Medellín, de una lista de 6 personas elaborada por el Gobernador del Departamento. Este Concejo, en ejercicio de dicha facultad, dictó el Acuerdo 58 de agosto de 1955, que se ocupó de "Organizar un Establecimiento Público autónomo encargado de la dirección, administración, y prestación - de los servicios municipales de Energía Eléctrica, Teléfonos, Acueducto y Alcantarillado". "El establecimiento así organizado será una persona jurídica de Derecho Público dotado de autonomía y patrimonio propio" - art. 2o., y que además "...tendrá un auditor con su respectivo suplente, designado por el Concejo de Medellín para un periodo de dos años..." art.21. El Alcalde de Medellín, quien dijo ejercer atribuciones legales y en especial las conferidas por el artículo 30 del Acuerdo 58 de 1955, expidió el Decreto Municipal número 375 de 18 de noviembre de 1955 que corresponde a los estatutos del Establecimiento Público Autónomo "EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN". Frente a este desarrollo legal cumplido, el Tribunal se pregunta: serán estas las únicas disposiciones vigentes que sirven de pilote jurídico a la Auditoria Fiscal de las Empresas Públicas Municipales de Medellín y a la figura del Auditor como lo afirma el actor. Estará aún vigente el Decreto 1816 de 1955?

El a quo se responde: Mediante la Reforma Plebiscitaria de 1957 se restableció el orden público al señalar que "el período de Congreso se iniciará el 20 de julio de 1958, y los de las Asambleas y los Concejos cuando lo determine el Congreso

(art. lo., inciso 2o.). Hubo necesidad entonces de prorrogar la vigencia de los decretos del estado de sitio para que todo el andamiaje jurídico de esa época no cayera por tierra. Al efecto se expidió la Ley 2a. de 195 8, cuyo texto dice: "con el fin de que el Gobierno pueda declarar restablecido el orden público, tendrán fuerza legal hasta el 31 de diciembre de 1959 los decretos dictados a partir del 9 de noviembre de 1949, para cuya expedición se haya invocado el artículo 121 de la Constitución Nacional y que no hayan sido abolidas o modificadas por leyes posteriores". Vino luego la Ley 141 de 1961 que en su artículo 1o. dispuso "Adóptense como leyes los decretos legislativos dictados con invocación del artículo 121 de la Constitución desde el 9 de noviembre de 1949 hasta el 20 de julio de 1958, en cuanto sus normas no hayan sido abolidas o modificadas por leyes posteriores". La expedición del Decreto 1816 de 1955 se hizo por "El Presidente de la República de Colombia en uso de las facultades legales, en especial de las que le confiere el Acto Legislativo número 5 de 1954". La conclusión es obvia, si el D.L. 1816 de 1955 no fue adoptado como legislación permanente por la Ley 2a. de 1958 o la Ley 141 de 1961, la vigencia de sus normas debe razonablemente explicarse a la luz de otra tesis. Como el Acto Legislativo No.5 de 1954 fue derogado expresamente por voluntad

del constituyente primario al disponer la reforma plebiscitario de 1957 que "La Constitución Política de Colombia es la de 1886 con las reformas de carácter permanente introducidas hasta el Acto Legislativo No. 1 de 1947...", necesariamente surge la pregunta: Cuál era la situación jurídica del Decreto 1816 de 1955? Al quedar el A.L. No. 5 de 1954, el Decreto 1816 de 1955 que se apoyó en él, desapareció de la escena jurídica por fuerza de la misma derogatoria. Significa que las leyes dictadas con invocación de sus normas perdieron vigencia, de conformidad con el artículo 9o. de la Ley 153 de 1887 en concordancia con el artículo 3o. ibídem. Pero lo que motivó esencialmente la controversia es si el acuerdo gestor del establecimiento podía crear la Auditoria Fiscal, con independencia de la Contraloría Municipal y conferir al Concejo la facultad de elegir al Auditor. Los artículos pertinentes del Acuerdo 58 de 1955, prescribían: "Artículo 21. El establecimiento tendrá un Auditor con su respectivo suplente, designado por el Concejo de Medellín para un período de dos años, de una lista de seis personas elaborada por el Gobernador del Departamento. El suplente reemplazará al Auditor en sus faltas absolutas, accidentales o temporales. "El cargo de Auditor es incompatible con cualquier otro empleado del Establecimiento. "Los estatutos reglamentarán........ "El Auditor puede ser reelegido y podrá removerse por las causases que establezcan los estatutos correspondiendo la remoción al Concejo Administrativo.

El Auditor tendrá la remuneración que señale la Junta Directiva la cual no podrá ser en ningún caso inferior a la mitad de la que se señale al Gerente". "Artículo 22. El Auditor tendrá los empleados subalternos que sean necesarios para el desempeño de sus funciones, los cuales serán de su libre nombramiento y remoción. Corresponde al Auditor la creación de los cargos de su dependencia y el señalamiento de sus respectivas asignaciones, pero la Junta Directiva, puede vetar en forma fundamentada esos actos cuando considere que son innecesarios inconvenientes o dispendiosos, caso en el cual la diferencia será dirimida con carácter obligatorio por la Comisión de la Mesa del Concejo de Medellín". El Acuerdo 29 de 1970, en su artículo 9o., derogó entre otros, el artículo 21 del Acuerdo 58 de 1955 y en su artículo 6o. dispuso: "Las Empresas Públicas de Medellín tendrán un Auditor con su respectivo suplente, designado por el Concejo Municipal para un período de dos (2) años, contados a partir del primero (lo.) de febrero de mil novecientos setenta y uno (1971). El suplente reemplazará al Auditor en sus faltas absolutas, accidentales o temporales. Transcribe igualmente el Tribunal, a continuación, el resto de las disposiciones acusadas, para colegir que la transcripción de los artículos relacionados con el control fiscal de uno y otro Acuerdo enseñan que el artículo 21 del Acuerdo 58 de 1955 no fue ciertamente derogado por el artículo 6o. del Acuerdo 29 de 1979, pues la regla del último Acuerdo o crea "nuevamente la Auditoria" como lo

asegura el demandante. Lo que hizo fue regular íntegramente el tema de la auditoria fiscal de las Empresas Públicas de Medellín, por lo que la derogatoria comprendió la frase del artículo 21 "...de una lista de seis personas elaborada por el Gobernador del Departamento...... Creada la Auditoria Fiscal de las Empresas Públicas de Medellín bien por el Acuerdo No. 58 de 1955, o bien por el Acuerdo 29 de 1970, como lo entendió el actor, resulta de imperiosa necesidad dilucidar si el Concejo de Medellín tenía la facultad para proveer sobre la Auditoria y la elección del Auditor, cuando de antemano se sabe que para las fechas de uno y otro Acuerdo existía en Medellín Contraloría Municipal. Manifiesta el a quo que al respecto resulta bien ilustrativo el fallo del Consejo de Estado de 6 de septiembre de 1979, citado por el actor, en el cual se consigna que "...Así las cosas y como quiera que la Constitución no tenía ninguna norma relativa al control fiscal en la esfera municipal, debía entenderse que a partir de la vigencia de la referida Ley (se refiere a la 6a. de 1958), los Concejos Municipales, sin ninguna excepción, ni limitación podrá (sic) organizar el control fiscal en la esfera municipal. "Esta situación se mantuvo h