CE-SEC1-EXP1992-N2079B

SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES / INVERSION EXTRANJERA / LEY ESPECIAL Frente a la norma general que introdujo al país la denominada apertura económica", con su lógica secuela de la libertad de la inversión extranjera en Colombia, en los términos de la Ley 9a de 1991 y de las normas de¡ CONPES que la desarrollan en esta materia del servicio público de comunicaciones., mientras no se de un pronunciamiento expreso del Congreso de la República en contrario, o sea, el estatuto de telecomunicaciones contenido en la ley 72 de 1989, cuya observancia no se puede eludir mediante la expedición de un decreto reglamentario. CONFIRMA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los efectos del artículo So del Decreto Reglamentario No. 332 de 24 de febrero de 1992. EMPRESA / SOCIEDAD COLOMBIANA / SOCIEDAD EXTRANJERA / SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES Para el derecho público, y dentro de éste el derecho constitucional, la noción de empresa es mucho más amplia que la dada por el artículo 25 del C. de Co. y, por ello, es sinónima y, cobija a la de persona jurídica, moral, o colectiva, en cuanto esta ejerza actividades económicas o productivas. La disposición acusada asimila los términos empresa" y "sociedad", y si se está en presencia de "empresas extranjeras" que no son persona jurídica, es decir, sociedad en cualquiera de sus formas, es claro que se tratarla de personas naturales que, como tales y en razón de la misma norma contenida en el artículo So de la Ley 72 de 1989, tampoco

podrían participar en el proceso de contratación y prestación del servicio monopolizado por el Estado Colombiano.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

Santafé de Bogotá, D.C., dieciocho (18) de Septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 2079B

Actor: OSWALDO HERNANDEZ ORTIZ

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: RECURSO DE REPOSICION Contra la providencia dictada por esta Sección con fecha veinticuatro (24) de julio del presente año, en cuanto por ella se decretó la suspensión provisional de los efectos del artículo 5o. del Decreto Reglamentario No. 332 de 24 de febrero de 1992, se han interpuesto los siguientes recursos de reposición, que ahora corresponde decidir: 1°. El interpuesto por el ciudadano CARLOS BERNARDO CARREÑO R., quien actúa como parte ¡repugnante, en donde, en síntesis, se sostiene: a) De conformidad con la ley (art. 469 del C. de Co.), son sociedades colombianas, a contrario sensu, las constituidas de acuerdo con la ley colombiana y que tienen su domicilio principal en Colombia, sin importar la nacionalidad de sus socios, personas naturales o jurídicas, que pueden ser nacionales o extranjeras. b) La ley 9a. de 1991, la Decisión 291 del mismo año de la comisión del Acuerdo de Cartagena y las Resoluciones 49 y 51 del CONPES evidencian una

nueva etapa y sobre todo una nueva mentalidad frente a la inversión extranjera, y como consecuencia de ello, la primera de las normas precisadas dispone que "la inversión extranjera en Colombia será tratada para todos los efectos de igual forma que la inversión de nacionales colombianos" y que las normas "no podrán conceder condiciones o tratamientos discriminatorios a los inversionistas extranjeros frente a los inversionistas nacionales" (art. 15). Por su parte los Acuerdos subregionales y las reglamentaciones del Gobierno Nacional sentaron el principio básico de que la inversión extranjera puede realizarse libremente y sin permisos especiales, salvo en aquellos casos expresamente prohibidos o en los que se sujeta a aprobación previa. c) La inversión extranjera en telecomunicaciones, que es un monopolio del Estado, está permitida, en la medida que las disposiciones contenidas en el capítulo XIV, Título VIII del decreto Ley 222 de 1983 (Art., 181 y Sig.), permite la celebración de contratos administrativos para ello y las resoluciones precisadas del CONPES, autorizan la inversión extranjera, en cualquier proporción, en todos los sectores de la economía. Finalmente, se refiere a los argumentos expuestos por el accionante para fundamentar su solicitud de suspensión provisional, para tratar de demostrar que no existe oposición manifiesta entre el acto acusado y las disposiciones de la Ley 72 de 1989 y las del Código de Comercio. 2o. El interpuesto por el ciudadano y abogado JUAN CARLOS GOMEZ JARAMILLO, quien también actúa como interviniente impugnador de la acción, en donde, también en síntesis, sostiene: a) A partir de la ley 9a. de 1991, se permitió la inversión extranjera en

telecomunicaciones, posibilidad que, por lo demás, se ajusta a los preceptos de la nueva Constitución, pues el artículo 100 de la Carta la consagra como un derecho fundamental de los no nacionales, salvo las limitaciones que establezca la propia constitución o la ley. Dicha ley, derogó de plano el artículo 2o. del decreto 1265 de 1989, que impedía la inversión extranjera en el sector de Telecomunicaciones en Colombia. e) La Resolución No. 51 de 1991, expedida por el CONPES con base en las facultades de la Ley 9a. del mismo año que constituye el Estatuto Único sobre Inversiones Internacionales, reiterando el principio de la libre inversión extranjera, salvo razones de defensa y seguridad nacional, y las que se pretenda hacer en actividades de procesamiento, disposición y desecho de basuras tóxicas, peligrosas y radioactivas. La Decisión 291 del Acuerdo de Cartagena define la inversión extranjera como los aportes provenientes del exterior de personas naturales o jurídicas extranjeras al capital de una empresa. e) Los inversionistas extranjeros o las empresas extranjeras pueden constituir una sociedad colombiana, bien con un capital extranjero exclusivamente o con un capital extranjero o nacional, o hacerse partícipes de una sociedad colombiana ya existente, previo el cumplimiento de la autorización del Departamento de Planeación Nacional y de la reforma societaria a que haya lugar, y como tal la nueva sociedad creada o la existente a la cual accede la inversión extranjera, participar en la prestación del servicio de telecomunicaciones. f) No hay, entonces, contradicción entre la norma acusada y la Ley 72 de

1989, pues quien va a participar en la prestación del servicio es una sociedad colombiana, aun cuando con inversión extranjera, lo cual no está prohibido por dicha ley. Tampoco hay quebrantamiento de los artículos 469, 470 y 471 del C. de Co., pues la norma acusada no se refiere a la constitución de sucursales en el país por parte de empresas extranjeras. g) Finalmente, advierte a la Sala que se está en presencia de un derecho fundamental, que de no ser garantizado mediante la revocatoria del proveído por el cual de decretó la suspensión provisional, conducirá a que las personas a quienes la decisión vulnere sus derechos, se vean avocados a hacer uso de la acción de tutela. 3o. El interpuesto por la apoderada especial de la Nación - Ministerio de Comunicaciones - , en donde, en síntesis, se sostiene: a) No existe violación del artículo 5o. de la Ley 72 de 1989, por cuanto esta norma se refiere a la nacionalidad de las personas que pueden ser concesionarios del servicio de telecomunicaciones, mientras que el art., 5o. acusado se refiere a empresas extranjeras, término propio de la inversión extranjera. A estas empresas extranjeras el artículo 5o. del decreto 332 de 1992 les indica que deben constituir en Colombia, con arreglo a la ley colombiana, una sociedad. Esta sociedad, a la luz de la legislación y la doctrina, tendrá la nacionalidad colombiana, satisfaciéndose así lo exigido por el artículo 5o. de la Ley 72 de 1989, por lo que no puede haber violación de esta norma, como ya se dijo, por parte del acto

acusado. b) El art. 5o. acusado, acatando el principio legal, según el cual sólo personas colombianas pueden prestar servicios de telecomunicaciones, explica que las empresas extranjeras que deseen participar en el sector de la telefonía celular deben constituir en Colombia sociedades (personas jurídicas) de nacionalidad colombiana. La participación de las empresas extranjeras en el sector de las telecomunicaciones, y en particular en el de la telefonía celular, está autorizada por la Ley 9a. de 1991 y sus desarrollos reglamentarios, las resoluciones 51 y 53 del CONPES. Tales empresas extranjeras deben constituir en Colombia una sociedad con arreglo a la ley colombiana, la cual será, a la luz del Código de Comercio, una sociedad colombiana, pudiendo participar, por ende, en los procesos relacionados con la telefonía móvil celular, a la luz de lo dispuesto en el art. 5o. de la ley 72 de 1989. e) El art. 5o. del decreto acusado se refiere a empresas extranjeras que deben constituir en Colombia una sociedad colombiana. Por tratarse de una sociedad colombiana, se rige por las reglas del Código de Comercio previstas por las sociedades colombianas. No le son aplicables las disposiciones contenidas en los artículos 469, 470 y 471 del Código de Comercio, toda vez que las mismas son normas específicas que regulan la actividad de sociedades extranjeras en Colombia. d) En el Código de Comercio "sociedad" y "empresa" tienen definiciones legales propias. Mientras que la primera acción se refiere a una persona jurídica, la segunda se refiere a una actividad económica organizada. El art. 5o. de la Ley

72 de 1989 establece una limitación, por razón de la nacionalidad, a las personas' que pueden ser concesionarios de servicios de telecomunicaciones, limitación que no es desconocida por el artículo demandado, toda vez que éste señala que las empresas extranjeras deben constituir en Colombia personas jurídicas colombianas, organizadas como sociedades colombianas especializadas en telecomunicaciones. e) Finalmente, la expresa autorización de la inversión extranjera en el sector de las telecomunicaciones del país, permite suponer la derogatoria tácita del art. 5o. de la Ley 72 de 1989, en la parte que reserva las concesiones de los servicios de ese sector a las personas naturales o jurídicas colombianas. Ante este fenómeno de tránsito legislativo, no puede encontrarse la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la demanda "por confrontación directa", toda vez que la norma invocada puede estar derogada. Por todo ello no resulta procedente la suspensión provisional. 4o. El interpuesto por el apoderado especial de la Nación - Departamento Nacional de Planeación - , en donde se sostiene, en síntesis: a) La norma acusada, en ningún caso, señala que las empresas extranjeras puedan participar en el proceso orientado a la selección de un concesionario, sino que lo que dispone es la posibilidad de que ellas se asocien con otras personas y creen una nueva sociedad en Colombia, es decir, una persona jurídica distinta de la empresa extranjera conforme a la legislación colombiana y que esta nueva sociedad es la que puede ser contratista del Estado para el servicio de telecomunicaciones, precisamente por ser colombiana, y no

extranjera que, en los términos del art. 460 (sic) del C. de Co. es la constituida conforme a la ley de otro país y con domicilio en el exterior. b) La nueva sociedad que se cree, según la composición de su capital podrá tener consecuencias para otros efectos, como los que podrían derivarse del régimen de la inversión extranjera en Colombia, por ejemplo; pero es colombiana por constituirse bajo la legislación del país y tener su domicilio en el mismo. e) El art. 5o. acusado, no desarrolla la hipótesis de una sucursal de una sociedad extranjera, regulada por los artículos 470 y 471 del C. de Co., pues dicha norma no se refiere a una prolongación orgánica de la misma sociedad extranjera en el territorio colombiano (art. 261 del C. de Co.), sino a una sociedad diferente, de la cual es socia, conjuntamente con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, una sociedad extranjera. Por tanto, no hay violación del art. 469 del C. de Co., ni del art. 5o. de la Ley 72 de 1989. Todos los recurrentes persiguen, en consecuencia, la revocatoria de la medida precautelativa tomada por la Sección.

LA DECISION

Para decidir, se considera:

1. Como se ha visto, la argumentación presentada por los apoderados de la Nación - Ministerio de Comunicaciones y Departamento Nacional de Planeacióny los dos impugnadores se centra en los siguientes aspectos: a) Por razón de lo dispuesto en la Ley 9a. de 1991 y los desarrollos que le ha dado a ella el Consejo Nacional de Política Económica, mediante las Resoluciones

49, 51 y 53 de 1991, la inversión extranjera está expresamente permitida, inclusive en el sector de las telecomunicaciones, debe ser "tratada por todos los efectos de igual forma que la inversión de nacionales colombianos", salvo razones de defensa y seguridad nacional, y las que se pretendan hacer en determinadas actividades, entre las cuales no se encuentra la relativa a telecomunicaciones. Ello está de acuerdo con el principio básico que sobre el particular sentaron los acuerdos del Pacto Andino, por lo demás. b) Si se identifican las nociones "capital extranjero", "empresa extranjera" Y "sociedad extranjera", como lo hace el actor, habría que concluir que tampoco existe violación del art. 5o. de la Ley 72 de 1989, por cuanto ésta habría sido derogada por la Ley 9a. de 1991 sobre inversión extranjera. e) Los extranjeros, por expresa disposición del artículo 100 de la Constitución Política, tienen el derecho, que califican de FUNDAMENTAL, de gozar de los mismos derechos civiles que se conceden a los nacionales por colombianos y sólo por razones de orden público la ley les puede denegar el ejercicio de ciertos derechos. d) Los conceptos de "sociedad persona jurídica" y "empresa extranjera" o simplemente "empresa", son distintos. Por tanto, las "empresas extranjeras" que no son personas jurídicas, pueden participar en el proceso de registro, licitación, adjudicación, contratación y prestación del servicio de telecomunicaciones, bastándoles para ello constituir una sociedad especializada en comunicaciones, con arreglo a la ley colombiana, la cual tendrá, para todos los efectos legales, el

carácter de sociedad colombiana. e) El Código de Comercio opta por los criterios "constitución - domicilio" para efectos de definir cuándo una sociedad es extranjera, y, por tanto, a contrario sensu, si se constituye bajo el imperio de las normas colombianas y señala su domicilio en el país, obviamente es una persona jurídica o sociedad colombiana, que puede participar en el proceso de contratación dicho. f) A las sociedades que se constituyan bajo el imperio de las leyes colombianas y tengan su domicilio en el país, por el hecho de ser sociedades colombianas, y no extranjeras, no se les aplica las disposiciones contenidas en los artículos 469, 470 y 471 del C. de Co.

2. En el mismo orden expuesto, la Sala analizará las argumentaciones de los distintos recurrentes, para ver si prospera o no el recurso interpuesto por ellos.

Veamos: La inversión extranjera está expresamente permitida, aún en el sector de servicio de telecomunicaciones.

La Sala considera que la ley 72 de 1989, en donde se encuentra contenida la disposición del artículo 5o. que la llevó, fundamentalmente, a decretar la medida precautelativa, es un estatuto propio que regula la organización y el funcionamiento de un servicio público, de aquellos a los cuales se refieren los artículos 150 - 23 y 365 de la Constitución Política, que debe ser aplicado e interpretado dentro de un contexto propio del derecho público, por razón de su especialidad, que, a diferencia de lo que aconteció en el pasado y a lo cual ahora se pretende volver mediante la privatización de las telecomunicaciones y en especial de la empresa estatal que fundamentalmente sirve o presta ese servicio

público, propendió por la nacionalización de ese sector, ya sea sirviéndolo o prestándolo el Estado directamente a través de una entidad descentralizada o de sus entes territoriales, o, excepcionalmente, a través de personas naturales o jurídicas colombianas. Por ello, piensa la sala que frente a la norma general que introdujo al país la denominada "apertura económica", con su lógica secuela de la libertad de la inversión extranjera en Colombia, en los términos de la Ley 9a. de 1991 y de las normas del CONPES que la desarrollan, en esta materia del servicio público de comunicaciones, mientras no se dé un pronunciamiento expreso del Congreso de la República en contrario, prevalece la norma expresa y especial, o sea, el estatuto de telecomunicaciones contenido en la ley 72 de 1989, cuya observancia no se puede eludir mediante la expedición de un decreto reglamentario como el acusado. La identificación de los términos "capital extranjero ", "empresa extranjera" y "sociedad extranjera". Sentado lo anterior, es decir, la aplicación preferencial de una norma especial que regula la organización y Funcionamiento de un servicio público que, por lo mismo, ha constituido, desde hace muchos años una actividad monopolizada por el Estado Colombiano, frente a la norma general que permite, dentro de cierta reglamentación y control, la inversión extranjera con los propósitos de "propiciar la internacionalización de la economía colombiana con el fin de aumentar su competitividad en los mercados externos", "Promover, fomentar y estipular el comercio exterior de bienes y servicios, en particular las exportaciones", "Facilitar

el desarrollo de las transacciones corrientes con el exterior y establecer mecanismos de control y supervisión adecuados", "estimular la inversión de capitales del exterior en el país" que, como es lógico, se refiere a actividades distintas a los servicios públicos a cargo del Estado, salvo excepción expresa, "Aplicar controles adecuados a los movimientos de capital", y, "Coordinar las políticas y regulaciones cambiarias con las demás políticas macroeconómicas", según lo predica el art. 2o de la Ley 9a. de 1991, es claro para la Sala que no juega' papel alguno la identificación o no de los términos señalados, pues la prestación del servicio público de comunicaciones sólo puede hacerse por el Estado o por personas naturales o jurídicas colombianas, según la ley especial. c) Los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles que se conceden a los nacionales colombianos, el cual, para los recurrentes, es un derecho fundamental. Para la Sala ni la Ley 72 de 1989, ni la providencia recurrida, le desconoce a los extranjeros, como pretenden los recurrentes, derechos civiles que tienen o de los cuales gozan los nacionales, y de admitirse que constituye derecho civil de los extranjeros el participar, mediante el sistema de concesión, en la prestación de un servicio público monopolizado por el Estado Colombiano, nada de inconstitucional habría en la precitado ley, pues la misma norma constitucional contenida en el art. 100 de la Carta, es terminante en preceptuar que aquella podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de

determinados derechos civiles a los extranjeros, así como limitar a los nacionales las garantías que se concedan. d) Las personas extranjeras que no sean personas jurídicas pueden participar en el proceso de registro, licitación, adjudicación, contratación y prestación del servicio de telecomunicaciones, con el solo requisito de constituir una sociedad bajo las leyes colombianas y con domicilio en el país, pues son diferentes las nociones "empresa" y "sociedad - persona jurídica". La Sala, en este punto, comparte las apreciaciones del actor sobre que para el derecho público, y dentro de éste el derecho constitucional, la noción de empresa es mucho más amplia que la dada por el artículo 25 del C. de Co., y por ello, es sinónima y cobija a la de persona jurídica, moral o colectiva como también se le denomina ahora, en cuanto ésta ejerza actividades económicas o productivas, pues la empresa es un "ente complejo", al cual concurren empresarios, empleados, obreros, y bienes de diferente índole y procedencia, en orden a la obtención de unos beneficios particulares. Así se deduce claramente del artículo 333, inciso cuarto, de la actual Constitución, y del informe - ponencia para primer debate en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde se dijo: “FUNCION SOCIAL DE LA EMPRESA. "Como antes se dijo, el constituyente de 1968 reconoció expresamente a la empresa como sinónimo y encarnación de la libertad económica. "Para quienes ven en la empresa primordialmente un conjunto de bienes y servicios podría parecer innecesario atribuirle una función social, cuando este mismo reconocimiento se ha hecho ya de manera más general con relación al

derecho de propiedad. "En verdad, la empresa, como elemento vivo y fundamental de la economía moderna, es una organización de personas y bienes para el ejercicio de una actividad productiva con un riesgo que soporta el empresario. Como tal, es un ente complejo en el que convergen intereses públicos y privados, sujetos muy diversos (empresarios, empleados y obreros) y bienes de muy distinta naturaleza y régimen (inmuebles, muebles, corporales, incorporases, en propiedad, en posesión, o simple tenencia). Siendo esto así, es absolutamente inapropiado concebirla como una unidad patrimonial similar a muchas otras que por su naturaleza constituyen objeto de propiedad privada. "Por tanto, resulta a todas luces conveniente reconocer la vasta significación social y política inherente a la empresa como principio fundamental para armonizar los derechos y deberes de los diversos sujetos cuyas energías integrarán una verdadera comunidad de trabajo, de innegable significación en la economía pero no menos en el devenir ordenado de los seres humanos..." (Gaceta Constitucional No. 80, 23 de mayo de 1991, pág. 20). Pero, por lo demás, piensa la Sala, de una parte, que la misma disposición acusada asimila los términos "empresa" y "sociedad", y de otra, que si se está en presencia de "empresas extranjeras" que no son persona jurídica, es decir, sociedad en cualquiera de sus formas, es claro que se trataría de personas naturales que, como tales y en razón de la misma norma contenida en el art. 5o. de la ley 72 de 1989, tampoco podrían participar en el proceso de contratación y prestación del servicio monopolizado por el Estado colombiano.

e) Son colombianas las sociedades constituidas bajo el imperio de las normas de la República de Colombia, que constituyen su domicilio en el territorio nacional El Código de Comercio, como se ha observado, define a las sociedades extranjeras, pero no a las sociedades colombianas. En tales condiciones, considera la Sala, en este aspecto: e) Que no se puede hacer una definición legal de la sociedad colombiana, apelando para ello a la definición, a contrario sensu, de la sociedad extranjera que haga la ley, concretamente el art. 469 del C. de Co., especialmente si se tiene en cuenta que el desarrollo de actividades permanentes de las sociedades extranjeras en Colombia, está sujeto a toda una reglamentación legal contenida en los artículos 469 a 497 del C. de Co. y otras disposiciones concordantes, que no contempla por parte alguna el cumplimiento de su objeto social permanente en Colombia, mediante mecanismos diferentes como, por ejemplo, la constitución de otra sociedad en el país, con exclusivo aporte o capital de la sociedad extranjera, o mediante el mecanismo de constituir una sociedad con otras personas, naturales o jurídicas, colombianas, sino mediante la constitución de sucursales, y, para ello el legislador nacional podría hacer una definición que contemplara aspectos diferentes. b) Que la definición legal - que según la apoderada de la Nación, Ministerio de Comunicaciones, es a la cual hay que atenerse, y en lo cual difiere de otros de los recurrentes - de empresa o sociedad extranjera que han hecho las normas supranacionales contenidas en las decisiones de la Junta del Acuerdo de Cartagena, en particular la Decisión 291 que rige actualmente, y que, sin lugar a

duda, tiene fundamentalmente en cuenta para determinar si es extranjera, nacional o mixta, el quantum de la inversión, nacional o extranjera, y el hecho de que se refleje o no el porcentaje en la dirección técnica, financiera administrativa y comercial de la empresa, tampoco se puede considerar por el Juez para decidir esta contención, pues, como lo dice textualmente la misma Decisión 29 1, se trata de una normatividad que contiene el "Régimen común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Marcas, Patentes, Licencias y Regalías, y, por lo mismo, no sirve para definir aspectos tales como el relativo a la posibilidad de que una sociedad o empresa extranjera, o sea, una persona jurídica, moral o colectiva, con o sin sucursal en el país, hasta estos momentos, pueda constituyéndose en Colombia como sociedad nacional - lo que se repite no parece ser viable - o participando con otros inversionistas, nacionales o extranjeros residentes o no en el país en la constitución de una nueva sociedad - persona jurídica, o accediendo, mediante la respectiva inversión, a una ya existente o constituida, sea concesionario de la Nación para la prestación del servicio, y con ello eludir la aplicación y cumplimiento de la norma legal, especial se repite, que reserva la posibilidad de la prestación de un servicio monopolizado por el Estado Colombiano a los nacionales del país, personas naturales o jurídicas. Por esas consideraciones que responden, igualmente, el aspecto aplicación o no de las disposiciones contenidas en los artículos 469 a 471 del C. de Co., el recurso no está llamado a prosperar, y, en consecuencia, habrá de confirmarse la

decisión recurrida. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: CONFIRMAR el numeral 2o. de la parte resolutiva de la providencia de 24 de julio de 1992, por medio de la cual esta Sección decretó la suspensión provisional del acto acusado. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de fecha diecisiete de septiembre de mil novecientos noventa y dos.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO