CE-SEC1-EXP1992-N2086

GARANTIAS DEL CONTRATO / CONTRATO ADMINISTRATIVOPerfeccionamiento / CONTRALOR DEPARTAMENTAL - Atribuciones / SUSPENSION PROVISIONAL Confrontando el texto del acto acusado, mediante el cual se establecen distintos requisitos respecto del certificado de reserva presupuestal y del perfeccionamiento del contrato, con el numeral 5o. del artículo 552 del Código Fiscal del Departamento del Atlántico, que señala, entre otras obligaciones del Contralor General del Departamento, la de "constituir y certificar las reservas de las apropiaciones para amparar obligaciones contractuales como registro previo para el registro fiscal del contrato", surge de manera palmaria el quebrantamiento por la norma demandada, de la norma superior invocada, toda vez que la primera establece y reglamenta medidas de procedimiento y control en materia fiscal, cuya regulación lo establecerá la ley, no pudiendo, en consecuencia, hacerse a través de un decreto departamental. CONFIRMA LA SUSPENSION PROVISIONAL de los artículos 4o. 5o., y 6o. del Decreto 000459 de 1991, expedido por el señor Gobernador del Departamento del Atlántico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., catorce (14) de Agosto de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 2086

Actor: JOSE JOAQUIN RINCON CHAVES

Demandado: GOBERNACION DEL DEPARTAMENTO DEL ATLANTICO

Referencia: RECURSO DE APELACION

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el señor apoderado del Departamento del Atlántico y el tercero impugnante contra el auto de 19 de Febrero del presente año, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en cuanto decretó la suspensión provisional de los artículos 40, 50 y 60 del Decreto 000459 de 1991, expedido por el señor Gobernador del Departamento del Atlántico. l. EL AUTO RECURRIDO Para decretar la suspensión provisional de los artículos enunciados, el Tribunal aquo razonó, en esencia, así: El artículo 40 del Decreto 000459 de 1991, de la Gobernación del Departamento del Atlántico, reza: "CERTIFICADO DE RESERVA PRESUPUESTAL. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 134 del Código Fiscal del Departamento, la operación de registro presupuestal se cumplirá una vez sea suscrito el contrato, por el Secretario de Hacienda Departamental o por el Jefe de Presupuesto. El certificado de reserva presupuestal de las Ordenes de Trabajo y Ordenes de Contrato será suscrito por el Jefe de la División de Presupuesto. El certificado de reserva presupuestal de los contratos será suscrito por el Secretario de Hacienda. PARAGRAFO. Los certificados de reserva presupuestal se harán constar mediante sello que se colocará en el cuerpo del respectivo documento contractual. Los funcionarios responsables de expedir el certificado de reserva presupuestal deberán hacerlo dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de recibo de la documentación respectiva. Si la expedición del certificado no es procedente dentro del mismo término devolverán la documentación

indicando por escrito las razones para el 1o. PARAGRAFO 2: En las unidades Administrativas Especiales y en los Fondos, las funciones de que trata el Artículo los (sic) ejercerán los funcionarios responsables de los trámites presupuestales”. Y el numeral 50 del artículo 552 del Código Fiscal Departamental, dice: "Respecto del control presupuestal son obligaciones del Contralor General del Departamento directamente o por sus delegados: 1)… 2)… 3)… 4)… 5) Constituir y certificar las reservas de las apropiaciones para amparar obligaciones contractuales como requisito previo para el registro fiscal del contrato". De la comparación de las dos normas fluye, con claridad meridiana, que la primera viola la última no sólo por contravenir el Código Fiscal expedido por medio del Decreto Ordenanzal 00324 de 1990, norma de superior jerarquía a la expedida por el Señor Gobernador del Departamento mediante el Decreto 000459 demandado, sino también, por reglamentar procedimientos de control que de conformidad con el inciso 20 del artículo 267 de la Constitución vigente establecerá la ley. El artículo 50 del Decreto impugnado, dice: "APROBACION DE FIANZAS. En desarrollo de lo dispuesto en el numeral 40 del artículo 258 del Código Fiscal del Departamento, la aprobación de las fianzas estará a cargo de la entidad contratante que expedirá la respectiva Resolución. En el caso de los contratos del Departamento la aprobación corresponde al Secretario del despecho o Jefe del Departamento Administrativo de la Unidad Especial respectiva.

La aprobación de las fianzas se hará constar mediante sello que se colocará en la parte posterior de la póliza respectiva. El funcionario deberá aprobar o rechazar las fianzas durante las veinticuatro (24) horas siguientes al recibo de ellas en la dependencia. En el evento de rechazo, éste se hará constar por escrito indicando los motivos de la decisión. La aprobación de la fianza requiere la revisión previa de sus aspectos legales por parte de la Oficina Jurídica, que realizará dentro de las cuatro (4) horas hábiles siguientes a su recibo. Los originales de las garantías o fianzas constituidas y debidamente aprobadas se archivarán y estarán bajo la custodia y control del Secretario del Despacho, Jefe del Departamento Administrativo o de la Unidad Administrativa respectiva". Por su parte el artículo 603 del Código Fiscal Departamental, preceptúa: "DEL PERFECCIONAMIENTO DE LOS CONTRATOS: Para efectos fiscales los contratos administrativos suscritos por las entidades sujetas a control fiscal quedarán perfeccionados con la resolución aprobatorio de las garantías dictadas por la Contraloría General del Departamento". Se observa, sin mayor esfuerzo, que el artículo 50 del Decreto demandado viola de manera ostensible el artículo 603 transcrito. En esta última norma, los contratos se perfeccionan con el acto administrativo de la Contraloría que aprueba las garantías o fianzas, en tanto que en el acto acusado la aprobación corre por cuenta de la entidad pública contratante. Es decir, que como en el caso anterior, el artículo 50 se insubordinó al ordenamiento jurídico: el 603 del Código Fiscal del

Departamento del Atlántico que tiene mayor jerarquía y valor jurídico, siendo ostensible su infracción. El artículo 60 del Decreto 000459 de 1991, dice:

"CONTROL SOBRE LA SUFICIENCIA Y EFECTIVIDAD DE LAS GARANTIAS.

Sin perjuicio de las funciones y obligaciones del Interventor, en los contratos en que éste se requiera, la Secretaría, Departamento Administrativo o Unidad Administrativa encargada de llevar el control sobre la suficiencia y efectividad de la garantías, así como de solicitar su ampliación o renovación cuando esto se requiera y de iniciar los trámites para hacerlas efectivas cuando sea del caso. PARAGRAFO. Además del control a que se refiere este artículo, la Secretaria General ejercerá el control interno sobre las garantías, dirigido a precaver que estén vigentes durante el tiempo necesario y para que se solicite su ampliación y renovación, cuando se requiera, y se hagan efectivas si es el caso". Y el artículo 586 del Código Fiscal, dice: "FIJACION DE LA GARANTIA: Corresponde exclusivamente a la Contraloría fijar la cuantía de las garantías, autorizarlas, aprobarlas si las encontrara en orden, vigilar su vencimiento, exigir la renovación cua7ndo fuere el caso, y pedir su cancelación cuando se compruebe el incumplimiento de las obligaciones contraídas". Es evidente que la primera de las normas señaladas vulnera manifiestamente la última. Mientras en la de mayor jerarquía se asignan a la Contraloría funciones precisas sobre la fijación del monto de las garantías, aprobación y la vigilancia de su vigencia, en la de menor, se le asigna esa labor a la dependencia

administrativa de la entidad pública. Son válidos, pues, los mismos argumentos utilizados al analizar el artículo anteriormente señalado. Además, los artículos 40, 50 y 60 del Decreto censurado no sólo infringen manifiestamente las normas superiores examinadas sino que repelen a una concepción antiautárquica del poder, pues es extraña a nuestra tradición jurídica institucional que el gobernante fije las pautas del control que sobre su gestión habrán de hacer los organismos fiscalizadores. Si bien es cierto, la Constitución Política estatuye una nueva forma de control fiscal, también lo es, que su reglamentación corresponde a la ley y no a un acto administrativo emanado del funcionario cuya administración debe ser controlada y vigilada.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO II.1. - Como motivos de disentimiento con el punto II.1 de la resolutiva del auto apelado, la señora apoderada del Departamento del Atlántico, manifiesta, principalmente, lo siguiente: Olvidó el Tribunal analizar si las normas presuntamente violadas estaban vigentes, si podían haber sido derogadas por una norma de superior jerarquía, o si habiendo sido expedida hace pocos meses una nueva Constitución, pudieron haber sido derogadas por ella.

El artículo 267 de la Constitución de 1991 dispuso claramente que el control fiscal que ejercen las Contralorías se hará en forma posterior y selectiva y que la Contraloría se hará en forma posterior y selectiva y que la Contraloría no tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización. Los artículos 552 numeral 50, 603 y 586 del Código Fiscal Departamental ubican

en cabeza de la Contraloría Departamental funciones administrativas que deben ser atendidas por la administración central, esto es, la Gobernación del Departamento del Atlántico. Dichas normas contravienen abiertamente el último inciso del artículo 267 de la Constitución vigente por cuya razón fueron derogados al ser expedida la misma, conforme se desprende del artículo 9' de la Ley 153 de 1887. Iguales argumentos podrían predicarse frente al quebrantamiento del artículo 272 de la norma constitucional por parte de los mencionados artículos del Código Fiscal que dieron origen a la suspensión provisional. El control posterior consiste en la comprobación de si las transacciones y operaciones ejecutadas por las entidades sujetas a él, se ajustan a las normas, leyes, procedimientos y reglamentaciones establecidas. Por lo que no le es dable a la Contraloría participar en los procesos administrativos que son inherentes al ejercicio mismo de la función pública radicada en cabeza del Ejecutivo. No es necesario para ejercer el control interno, esperar la reglamentación del artículo 267 de la Constitución Nacional, toda vez que ella se va a dirigir al control posterior que debe ejercer la Contraloría, lo que no afecta el estatuto de contratación administrativa vigente, no derogado por la nueva Constitución. II.2. - El señor Marco Antonio Fonseca Ramos, en su condición de tercero impugnante, para solicitar la revocatoria del punto II.1 de la resolutiva del auto recurrido, aduce similares argumentos a los esgrimidos por la señora apoderada del Departamento del Atlántico y son, en esencia, los siguientes:

Los artículos 267 y 272 de la Constitución Nacional establecen que el control fiscal es una función pública ejercida por la Contraloría General de la República y las contralorías de los departamentos, distritos y municipios; que éste se ejerce en forma posterior y selectiva y que las entidades públicas encargadas del mismo tendrán funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización, razón por la cual no podrán intervenir en la formación, elaboración y perfeccionamiento de los actos y contratos que corresponda expedir y celebrar a otras entidades administrativas, concretamente a aquellas sujetas a su control fiscal. Cuando una norma jurídica de inferior categoría, en este caso el Código Fiscal del Departamento del Atlántico en sus artículos 552 numeral 5º., 586 y 603, atribuye a las contralorías nacional, departamental, distrital o municipal, facultades para inmiscuirse, participar, coparticipar o condicionar la validez, vigencia o perfeccionamiento de actos o contratos propios de las entidades controladas a decisiones o actos de la propia Contraloría, es abiertamente incompatible con el espíritu del artículo 267 de la Constitución Nacional, por cuya razón, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 153 de 1887, debe ser desechada. Las prohibiciones implícitas en los artículos 267 y 272 de la Constitución Nacional son de aplicación general inmediata y mientras el Congreso legisla sobre el control posterior y selectivo las Contralorías adecuarán sus actuaciones a las normas que por no ser contrarias a la Carta continúan vigentes.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Al estudiar los argumentos esgrimidos tanto por la parte demandada como por el

tercero repugnante, la Sala considera que no son atendibles, por las siguientes razones: Confrontando el texto del artículo 4o acusado, mediante el cual se establecen distintos requisitos respecto del certificado de reserva presupuestal y del perfeccionamiento del contrato, con el numeral 5o. del artículo 552 del Código Fiscal del Departamento del Atlántico, que señala, entre otras obligaciones del Contralor General del Departamento, la de "... Constituir y certificar las reservas de las apropiaciones para amparar obligaciones contractuales como requisito previo para el registro fiscal del contrato", surge de manera palmaria el quebrantamiento por la norma demandada de la norma superior invocada, toda vez que la primera establece y reglamenta medidas de procedimiento y control en materia fiscal, cuya regulación, según el inciso 2' del artículo 267 de la Constitución Nacional, lo establecerá la ley, no pudiendo, en consecuencia, hacerse a través de un decreto departamental, como se hizo en el evento subexamine. Así mismo, el artículo 5o. demandado al disponer que en el caso de los contratos del Departamento la aprobación de las fianzas corresponde al Secretario del Despacho o Jefe del Departamento Administrativo de la Unidad Especial respectiva, resulta abierta y flagrante contradicción con lo preceptuado en el artículo 603 del Código Fiscal mencionado el cual determina que los contratos administrativos suscritos por entidades sujetas a control fiscal quedarán perfeccionados con la Resolución aprobatorio de las garantías dictada por la Contraloría General del Departamento, toda vez que se arroga una competencia que se encuentra radicada en cabeza del ente fiscalizador.

Respecto del artículo 6º. del Decreto enjuiciado en cuanto establece que el control sobre la suficiencia y efectividad de las garantías contractuales, la solicitud de su ampliación o renovación cuando ello se requiera, su vigencia y hasta hacerlas efectivas, corresponde a las dependencias administrativas ya mencionadas, se infiere igualmente y sin ningún esfuerzo mental, la ostensible violación del artículo 586 del Código Fiscal en mención dado que dicho estatuto ordena que "Corresponde exclusivamente a la Contraloría fijar la cuantía de las garantías, autorizarlas, aprobarlas si las encontrara en orden, vigilar su vencimiento, exigir la renovación cuando fuere el caso, y pedir su cancelación cuando se compruebe el 'incumplimiento de las obligaciones contraídas". Tal función, asignada con carácter exclusivo por norma superior - el Código Fiscal - no puede ser trasladada mediante un acto del Gobernador a una dependencia de la Administración Departamental. En cuanto a la manifestación de la parte recurrente en el sentido de que a partir de la vigencia de la nueva Constitución Política los artículos 552, 586 y 603 del Código Fiscal del Departamento del Atlántico fueron derogados por el artículo 267 y 272 de la misma arguyendo que en ellos sólo se atribuyen funciones administrativas inherentes a su organización a la Contraloría de Departamento, y que la norma constitucional consagró que el control fiscal ejercido por la Contraloría será en forma posterior y selectiva, si bien es cierto que el canon constitucional estatuye una nueva forma de control fiscal, también lo es, que en él se establece que el mismo se ejercerá conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley, lo que no es dable que se cumpla a través de un

acto administrativo del orden departamental, como se pretende en el caso que ocupa la atención de la Sala. Valga, por último resaltar, que las normas señaladas como fundamento del acto acusado, en su encabezamiento: los artículos 305 numeral 1º de la Carta y 95 numeral 19 de C.R.D., en manera alguna autorizan al Gobernador para expedir normas como las acusadas. Las anteriores consideraciones justifican que se mantenga en firme el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE: Se confirma el auto apelado. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su sesión del día trece (13) de Agosto de mil novecientos noventa y dos (1.992).

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO