CE-SEC1-EXP1992-N2108

CONTROL INTERNO / CONCEJO MUNICIPAL - Facultades / SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia No observa la Sala a primera vista la "manifiesta infracción de normas constitucionales, si en cuenta se tiene que el Concejo Municipal es una autoridad administrativa a cuyo cargo puede estar la obligación de diseñar v aplicar los métodos y procedimientos de control interno (art. 269 C.N.); que la elección del jefe de control interno puede ser parte de esos métodos y procedimientos y que al Consejo municipal conforme a lo dispuesto en los artículos 313 de la Carta y 92 del Decreto 1333 de 1986, le corresponde determinar la estructura de la administración municipal. A la luz de lo dispuesto en el artículo 269 de la Constitución, la política de control interno deberá ser diseñada y aplicada por las entidades públicas y autoridades correspondientes "de conformidad con lo que disponga la ley", lo que podría implicar la necesidad de una reglamentación que habría que consultar si es que existe, o esperar que se dicte si aún no se ha establecido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA ARTICULO 313 DE LA CARTA; DECRETO 1333 DE 1986 ARTICULO 92

NORMA DEMANDADA: ACUERDO 03 DE 1992 ARTICULO 10: DECRETO MUNICIPAL 247 DE 1991 (CÓDIGO FISCAL) ARTICULO 426 “LA FRASE "CONTROL PERCEPTIVO"; DECRETO 247 DE 1991 ARTICULO 427 (CÓDIGO

FISCAL) DEL CONCEJO MUNICIPAL Y ALCALDE DE MONTERIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D. C., cuatro (4) de Septiembre de mil novecientos noventa y dos (1992)

Radicación número: CE-SEC1-EXP1992-N2108

Actor: MUNICIPIO DE MONTERIA Demandado: ALCALDIA Y CONCEJO MUNICIPAL DE MONTERIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto mediante apoderado por el actor de la referencia contra el auto del 30 de junio de 1992, proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, en cuanto denegó la suspensión provisional solicitada.

ANTECEDENTES 1o. El Municipio de Montería mediante apoderado promovió acción de nulidad "contra los siguientes ACTOS ADMINISTRATIVOS proferidos por el CONCEJO MUNICIPAL DE MONTERIA Y LA ALCALDIA DE MONTERIA". a) El artículo 10o. del Acuerdo No. 03 de mayo 25 de 1992 por el cual se modifica el artículo 523 del Código Fiscal del Municipio (Decreto 247 de 1991 del Alcalde de Montería). b) "La frase "Control Perceptivo" del artículo 426 del Decreto Municipal 247 de 1991 (Código Fiscal)". e) El artículo 427 del Decreto 247 de 1991 (Código Fiscal). 2o. En el libelo demandatorio expuso como fundamento de derecho de las pretensiones, la violación de los artículos 269 y 313 de la Constitución Nacional, "porque no existe facultad legal ni constitucional que atribuya a los Consejos Municipales arrogarse la facultad de crear o nombrar o elegir funcionarios de

"Control Interno" de la administración, y porque "La Constitución establece que el "Control Fiscal" se ejercerá por las Contralorías en forma "Posterior y selectiva", no le es dable a ninguna autoridad en Colombia, extralimitarse y establecer controles no previstos en la Carta Magna". 3o. La solicitud de suspensión provisional la sustenta el actor en su demanda, anotando que la medida es viable, que hay manifiesta infracción de las normas citadas la cual surge de la simple confrontación, y que, aunque no es necesario como presupuesto, hay un perjuicio notorio a la comunidad y al Municipio de Montería.

EL AUTO RECURRIDO.

En providencia del 30 de junio de 1992, el Tribunal Administrativo de Córdoba denegó la suspensión provisional solicitada porque al estudiarla "observa que el peticionario ni señaló las normas en las cuales fundamentaba su petición, ni expresó el concepto de la violación, solamente se limitó a expresar 'hay manifiesta infracción de todas las normas acotadas por parte de los actos acusados, de la simple confrontación surge la violación ....... Para llegar a la anterior conclusión, el Tribunal apoyado en jurisprudencia de la Sala Contencioso Administrativa - Sección Primera - de¡ Consejo de Estado, contenida en el auto del 27 de abril de 1984, razonó así: "Cuando la ley en el numeral lo del art. 152, ya citado, exige que se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado antes de dictarse el auto admisorio de aquella, quiere decir que debe señalarse en la solicitud las normas violadas y con la cual se solicita la suspensión provisional y

expresarse el concepto de la violación. No es posible remitirse a las normas invocadas como violadas en la demanda, ni al concepto de la violación allí expresado, sino que éste debe aducirse con relación a la solicitud". SE CONSIDERA A pesar de que la solicitud de suspensión provisional de los efectos de los actos acusados se fundamenta en las normas citadas como violadas en la demanda, a las cuales se remite el solicitante para efectos de la medida precautelar impetrada, la Sala procederá a estudiarla a fin de definir su procedencia o improcedencia, habida consideración de que en estos casos debe entenderse que la sustentación está dada por tales normas y por el concepto que de su violación allí se expresa. En este sentido, la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo - del Consejo de Estado, en auto del 4 de octubre de 1991, con ponencia del H. Consejero Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez, expresó: "Aclarado el aspecto anterior, se tiene que la jurisprudencia de esta Sala ha venido sosteniendo que la filosofía que inspira la sana figura de la suspensión provisional reviste tal trascendencia como mecanismo de control de la actividad de la Administración, que cuando el solicitante de la medida, como en el caso de autos, hace referencia en su petición a las normas que considera violadas en el texto de la demanda, el juez administrativo no puede relevarse de la obligación de emprender su estudio y solución. Lo aquí predicado, además de ser consecuente con la norma del artículo 152 del C.C.A., evita, en la mayoría de los casos, que una simple falta de técnica en su presentación haga nugatorio el derecho de los

accionantes a hacer uso de tal medio de control constitucional y legal". Por las anteriores razones tendrá que revocarse el auto apelado y procederse a estudiar la solicitud de la medida precautelar.

SUSPENSION PROVISIONAL.

Se dice en la demanda que el artículo 10o. del Acuerdo No. 03 de 2 5 de mayo de 1992, viola en forma manifiesta los artículos 269 y 313 de la Constitución Nacional, ya que "no existe facultad legal ni constitucional que atribuya a los Consejos Municipales arrugarse la facultad de crear o nombrar o elegir funcionarios de "Control Interno" de la administración. Con las nuevas modalidades constitucionales indirectamente elige Contralor de la tema escogida por los Tribunales, este funcionario ejerce el llamado "Control Fiscal", en forma "posterior y selectiva". Con base en lo anterior afirma también el accionante que la frase "Control previo" del artículo 46 y los ordenamientos del artículo 427 del Decreto No. 427 de 14 de mayo de 1991, vigente desde el lo. de junio de dicho año, expedido por el Alcalde de Montería, son inconstitucionales, porque "La Constitución establece que el 'Control Fiscal' se ejercerá por las Contralorías en forma "Posterior y Selectiva", no le es dable a ninguna autoridad de Colombia, extralimitarse y establecer controles no previstos en la Carta Magna". En relación con este argumento no señala el actor en forma concreta la norma constitucional que considera violada. Pero si por los términos a que alude, se concluye que se trata del artículo 267 de la Constitución de 7 de julio de 1991, hay que observar como ya lo ha hecho esta

Sala "que no resulta jurídicamente posible estudiar si existe o no su quebrantamiento por parte del acto demandado, por cuanto habiéndose expedido éste bajo el régimen de la Constitución Política de 1886, mal puede fundamentarse su inconstitucionalidad en normas de la nueva Carta, salvo en relación con aquellas en que exista identidad entre unas y otras". En relación con este punto agregó esta Sala en auto del 12 de marzo de 1992, expediente No. 1936, con ponencia del señor Consejero Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez: "Sobre este aspecto es importante señalar que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para declarar, entre otros asuntos, la nulidad de los actos administrativos, pero en momento alguno para pronunciarse sobre reformas o derogaciones de normas legales que pudieren predicarse en virtud de cambios introducidos en el sistema constitucional colombiano, pues es claro que tales modificaciones o subrogaciones operan de pleno derecho y, por lo tanto, sin que se requiera de decisión jurisdiccional alguna, a partir del mismo momento de producirse la vigencia de las nuevas disposiciones constitucionales que sean contrarias a aquellas. Lo aquí expresado encuentra su pleno respaldo en la jurisprudencia sentada por esta Corporación en sentencia que se transcribe parcialmente a continuación: ""2. La Constitución y la legislación preexistente. Es verdad inconcuso del Derecho Constitucional Colombiano, que se deduce del texto mismo de la Carta (Artículos 214 y 215) y que fue consagrada expresa e inequívocamente por la Ley (Artículo 9o. de la Ley 153 de 1887) que "la Constitución es Ley reformatorio y

derogatoria de la legislación preexistente" y que, en consecuencia, "toda disposición legal anterior a la Constitución y que sea claramente contraria a su letra o a su espíritu, se desechará como insubsistente". Este principio no sólo comprende a la Ley, entendida orgánica y formalmente, sino también a todos los actos que materialmente se asimilan a ella (Artículo 214 de la Constitución) y, a fortiori, a los que le son de inferior jerarquía, como los decretos reglamentarios y ejecutivos, las ordenanzas, los reglamentos de los gobernadores, los acuerdos municipales o los reglamentos de los alcaldes; ello así se deduce no sólo de las normas indicadas, sino también de todas las que consagran la jerarquía normativa (Artículos 214 y 215 de la Constitución, 12 de la Ley 153 de 1887, 240 del C. de R.P.M. y 62 a 65 del C.C.A.), que desarrollan el principio del centralismo político según el cual, respecto del tema de que se trata, las entidades administrativas descentralizadas, como los Departamentos, siempre están subordinadas a la prevaleciente vigencia de la Constitución del país". ""La contraposición entre las normas constitucionales y las de inferior jerarquía puede ocurrir con precedencia de aquéllas sobre éstas o, viceversa, de éstas sobre aquéllas. En el primer caso se confronta el examen, por vía de acción o de excepción, de los preceptos subordinados en relación con los de la constitución que siempre deben prevalecer. En el segundo, las normas subordinadas quedan subrogadas o modificadas, ipso jure, al entrar en vigencia las nuevas

disposiciones constitucionales que les sean contrarias. El primero es un problema de hermenéutica mientras que el segundo es de tránsito de legislación" (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de julio de 1973, Consejero Ponente: doctor Humberto Mora Osejo, actor: Carlos César Puyana Mutis, expediente No. 1695. Anales del Consejo de Estado, Tomo LXXXV, números 439 a 440, segundo semestre de 1973, págs. 329 a 335).". "En consecuencia, lo que cabe predicarse, en casos como el planteado por el demandante, es que si una autoridad se enfrenta a la posible necesidad de dar aplicación a normas legales que, habiendo sido expedidas bajo el régimen constitucional anterior, contrarían lo dispuesto por la actual Constitución Política, deberá abstenerse de hacerlo, acudiendo en sustento de ello, bien a la norma del artículo 9o. de la Ley 153 de 1887, o a la figura de la excepción de inconstitucionalidad que consagraba la antigua Carta Política en su artículo 215 y que se mantiene en el nuevo ordenamiento de la misma naturaleza, en su artículo 4o. En este mismo orden de ideas, si el funcionario, no obstante lo atrás expresado, da aplicación a una norma legal reformada o derogada por el posterior ordenamiento constitucional, el particular agraviado con dicho acto podrá ejercer ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo la correspondiente acción contra el acto de aplicación irregular de aquella norma". En lo concerniente a la transgresión de los artículos 269 y 313 de la Carta Magna

por parte del artículo 10o. del Acuerdo No. 03 del 25 de mayo .de 1992, cabe observar lo siguiente: El acto acusado en cuanto ti la parte impugnada dice: "ARTICULO DECIMO: El artículo 523 del código fiscal (Decreto 247 de 1991) quedará así: "Artículo 523. El Jefe de la Oficina de Control Interno será elegido por el Consejo Municipal para un período igual al del Alcalde". Por su parte, el artículo 269 del ordenamiento constitucional que el actor considera - infringido, reza: "En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas". Y el artículo 313 del ordenamiento constitucional al señalar las funciones de los Consejos no establece concretamente la de elegir funcionarios de Control Interno, que parece ser la circunstancia que induce al demandante a decir que no existe facultad legal ni constitucional que atribuya a los Consejos Municipales arrogarse la facultad para tal efecto. No observa la Sala a primera vista la manifiesta infracción" de las normas constitucionales precisadas, si en cuenta se tiene que el Consejo Municipal es también una autoridad administrativa a cuyo cargo puede estar la obligación de diseñar y aplicar los métodos y procedimientos de control interno (art. 269 C.N.); que la elección del Jefe de Control Interno puede ser parte de esos métodos y procedimientos y que al Concejo Municipal conforme a lo dispuesto en los

artículos 313 de la Carta Política y 92 del Decreto 1333 de 1986, le corresponde determinar la estructura de la administración municipal. Ahora, a la luz de lo dispuesto en el artículo 269 de la Constitución la política de control interno deberá ser diseñada y aplicada por las entidades públicas y autoridades correspondientes "de conformidad con lo que disponga la ley", lo que podría implicar la necesidad de una reglamentación que habría de consultar si es que existe, o esperar que se dicte si aún no se ha establecido. En fin, presenta el caso sometido a estudio, planteamientos e interrogantes que habría que resolver previo un análisis jurídico propio de la sentencia, una vez adelantado el debate, y no de ahora, cuando de lo que se trata es de suspender los efectos de los actos acusados por violación flagrante y ostensible de norma superior, que por ahora no se observa. Por las consideraciones anteriores, tendrá la Sala que sostener el auto impugnado pero por las razones expuestas en esta providencia. En virtud de lo anterior, la Sección Primera del Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: CONFIRMAR el auto apelado. Cópiese, notifíquese y en firme, vuelva el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 3 de septiembre de 1992.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO