CE-SEC1-EXP1992-N2123

SERVICIO PUBLICO DE TELECOMUNICACIONES / POTESTAD REGLAMENTARIA - Límites La Empresa Nacional de Telecomunicaciones no está autorizada para suscribir y formalizar los convenios de asociación a que se refiere el acto acusado. El Decreto 130 de 1976 autoriza la creación de las asociaciones, pero entre entidades públicas y siempre que para ello se encuentren debidamente autorizadas. El servicio público de telecomunicaciones, solamente puede ser prestado, directamente por la Nación las entidades territoriales (departamentos, distritos, municipios), los entes descentralizados de esos órdenes, o por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades ya mencionadas, o indirectamente, previo contrato de concesión de servicio o licencia celebrado u otorgada por el Ministerio de Comunicaciones en los términos de ley, por personas naturales o jurídicas del derecho primado colombiano. CONFIRMA LA SUSPENSION PROVISIONAL del Decreto 553 de 1992, expedido por el Gobierno Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: YESID ROJAS SERRANO

Santafé de Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 2123

Actor: MARIA TERESA GARCES

Demandado: GOBIERNO NACIONAL Referencia: RECURSO DE REPOSICION Procede la Sala a resolver el recurso de reposición interpuesto por la apoderada de la Nación - Ministerio de Comunicaciones y Telecom - , contra la providencia de 25 de septiembre de 1992, en cuanto suspendió provisionalmente los efectos

del Decreto 553 de 1992, dictado por el gobierno Nacional.

1. ANTECEDENTES.

La actora de la referencia, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó la nulidad del Decreto 5 53 del lo de abril de 1992, proferido por el Presidente de la República, por el cual se decreta: "Autorizar a la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - TELECOM - para suscribir y formalizar contratos de asociación con personas jurídicas nacionales o extranjeras, con el objeto de desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido proyectos de Telecomunicaciones, conservando TELECOM la titularidad del servicio y sin que tales contratos generen una nueva persona jurídica".

II. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Como ya se expresó es el auto de 25 de septiembre de 1992 en cuanto decreta la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

Para decretar la suspensión provisional, la Sala hizo los siguientes planteamientos: "Después de conocer las objeciones que como fundamento de la solicitud de suspensión provisional se le hacen al decreto 553 de 1992 y el texto de todas las normas constitucionales y legales que se consideran por él violadas, la Sala a primera vista y en forma manifiesta y ostensible observa la violación del artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976, en el que se basa el Ejecutivo para proferir el acto acusado, y de los artículos 4, 34 y 35 del Decreto 1900 de 1990. "En efecto, mientras el artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976, faculta al Gobierno para autorizar a los organismos adscritos al Ministerio de

Comunicaciones para participar en las sociedades o compañías, el Decreto 553 de 1992, ahora acusado, autoriza al organismo denominado Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, para que suscriba y formalice convenios de asociación, sin que tales contratos generen una nueva persona jurídica. En otras palabras, el acto impugnado excluye el convenio o de la contratación a las sociedades o compañías en las cuales, según la autorización contenida en el Decreto Ley puede participar el organismo adscrito al Ministerio de Comunicaciones. "Así las cosas, fácil es advertirlo, el Gobierno al expedir el Decreto 553 de 1992, se salió del marco de la autorización, pues según ésta TELECOM puede ser parte de una sociedad pero no asociarse dentro de un ente sin personería jurídica alguna. "Por lo demás, las normas relativas a la prestación del servicio de telecomunicaciones, contenidas en el Decreto 1900 de 1990, concretamente en los artículos 4o., 34 y 35 prescriben que tal servicio puede ser prestado dentro del territorio nacional en gestión directa por las entidades territoriales o por las entidades descentralizadas adscritas a éstas y / o por la Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional dentro del departamento, distrito o municipio, previa autorización de la entidad territorial respectiva; o en gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado; o por sociedades de economía mixta, pero a través de concesión otorgada mediante contrato. Al establecerse en el Decreto impugnado una contratación diferente a la concesión y en circunstancias distintas a las autorizadas, se viola flagrantemente la normatividad

jurídica aludida que es de superior jerarquía si en cuenta se tiene que el Decreto 1900 de 1990 fue expedido por el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió el artículo 14 de la Ley 72 de 1989".

III. EL RECURSO INTERPUESTO La reposición la fundamenta la recurrente en los razonamientos que se sintetizan a continuación: Si bien es cierto en el encabezamiento del decreto acusado solo se menciona una de las disposiciones que le sirven de fundamento para otorgar la autorización que en el acto se contiene, es también cierto que le sirven de soporte a la actuación impugnada diversas disposiciones constitucionales y legales (artículo 189 de la C.N.; lo., 5o. y 7o. del Decreto 1050 de 1968), que dicen relación con la calidad de suprema autoridad administrativa del órgano que dictó el Decreto impugnado y con la autonomía e importancia de los establecimientos públicos.

La Empresa Nacional de Telecomunicaciones, TELECOM, como establecimiento público, "puede actuar en ejercicio de la autonomía propia y para el cumplimiento de los objetivos que a ella señalan sus actos de creación y sus estatutos, dentro de las atribuciones y condicionamientos legales. Así, puede celebrar los actos y contratos necesarios con cumplimiento en cada caso de los requisitos legales según el objeto específico, cuantía, modalidad de ejecución, etc.". Al respecto se cita en el recurso el artículo 30 del Decreto - Ley 1050 de 1968. Dentro del contexto de los artículos 29 del Decreto 1050 de 1968 y 21 del Decreto

130 de 1976, el Decreto Ley 129 de 1976 en su artículo 36 expresamente previó la participación de los organismos adscritos (Establecimientos públicos) al Ministerio de Comunicaciones en sociedades o compañías cuyo objeto social tenga relación con las actividades que les corresponda desarrollar condicionando dicha participación a la previa autorización del Gobierno Nacional, otorgando directamente a las entidades adscritas al Ministerio de Comunicaciones una autorización para participar en las dichas sociedades y compañías indicando que para llevar a la práctica tal participación debían obtener previamente la autorización del Gobierno. No es cierto que el Decreto 129 de 1976, artículo 36, fuere contrario a la Constitución anterior como tampoco lo es frente a la expedida en 1991 pues su texto no otorga una facultad autónoma al Gobierno; sobre la base de la autorización a las entidades para participar que en él se contiene, condiciona la puesta en práctica a la autorización gubernamental conservando el régimen de estirpe legal previsto en el artículo 210 de la Constitución Política en vigencia. El Gobierno Nacional teniendo en cuenta la atribución del artículo 36 resolvió autorizar no la constitución de sociedades o compañías sino el desarrollo de los convenios a que se refiere el artículo lo del Decreto 553. Invocó y ejecutó la atribución que le permitía habilitar a las entidades adscritas al Ministerio de Comunicaciones para la constitución de sociedades y compañías con los efectos jurídicos pertinentes de fondo social especial, personería jurídica, etc., para que TELECOM adelantara una gestión conjunta con particulares pero de tal manera que la empresa conservara en todo caso y momento, la titularidad del servicio.

La conclusión anterior adquiere respaldo en el contexto de la regulación legal sobre el servicio de telecomunicaciones que permiten al Gobierno, a través del Ministerio de Comunicaciones y dentro del marco legal trazado, la dirección del sector y la orientación de las políticas a seguir, entre ellas, naturalmente, las de contratación y vinculación de inversionistas públicos y privados al sector (Ley 72 de 1989, Decreto - Ley 1901 de 1990, artículo 2o.). En los contratos a que se refiere el Decreto 553, la gestión del servicio continúa siendo directa, se realiza con la inmediata y directa participación e ingerencia determinante de la empresa estatal, elemento que se evidencia con el condicionamiento indicado en la parte final del artículo en cuanto a que tales contratos no generarán una nueva persona jurídica. Con el procedimiento indicado en el decreto acusado no se está configurando una nueva modalidad de gestión indirecta del servicio de telecomunicaciones. Ese procedimiento es de aquellos que precisamente hacen posible la gestión directa (el servicio lo presta directamente TELECOM con la colaboración contractual de un contratista que comparte los riesgos de la prestación), dentro del marco de la capacidad de contratación que la ley reconoce a los establecimientos públicos. De acuerdo con las normas legales que conforman el Estatuto orgánico de TELECOM y con las disposiciones reglamentarias y estatutarias, ésta entidad puede celebrar, en cumplimiento de sus fines, toda clase de actos y contratos lícitos ya sean civiles, comerciales o administrativos (artículo 3 1, Decreto 11 84 de 1969 y artículo lo. del Decreto 1588 de 1988), y en cada caso se someterá a

las reglas pertinentes. Termina diciendo la recurrente que "No es cierto, entonces, que mediante el Decreto 553 de 1992 se esté introduciendo una nueva modalidad contractual y tampoco es cierto que mediante ella se realice gestión indirecta del servicio de telecomunicaciones".

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: No discute la Sala que el Decreto 553 de 1992, acusado en estas diligencias haya sido expedido por el Presidente de la República, en su calidad de suprema autoridad administrativa. El artículo 189 de la Constitución Nacional establece que corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, entre otras las funciones de "Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes"; Ejercer la Inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos"; y la de "Celebrar los contratos que le correspondan con sujeción a la Constitución y la Ley" (numerales 11, 22 y 23).

En la expedición del decreto cuya nulidad se solicita, además de las disposiciones constitucionales que pudieran servirle de fundamento, el Ejecutivo se basa "en especial" en las facultades que le confiere el artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976, según se expresa en el mismo encabezamiento del acto. Significa lo anterior que el Decreto 553 de 1992, objeto de estudio, es un acto dictado por el Presidente de la República, en ejercicio normal de sus funciones administrativas, para la ejecución de las leyes, concretamente las relacionadas

con la organización y funcionamiento del servicio público de telecomunicaciones. Como el acto se dictó para la ejecución de la ley, lo natural, lógico y jurídico es que tenga como requisito fundamental el respeto no solamente a la ley que pretende poner en práctica (Decreto Ley 129 de 1976), sino a cualquiera otra, a la que debe estar supeditado, dado el orden inferior que respecto de ella ocupan los actos administrativos dentro de la jerarquía normativa del Estado Colombiano. En el caso de autos según ya se expresó, el acto administrativo acusado se dictó especialmente con base en las facultades conferidas en el artículo 36 del Decreto Ley 129 de 1976 que por ser de carácter legislativo es norma superior. Así las cosas el Decreto 553, dictado por el Gobierno en ejercicio normal de sus funciones administrativas, debe coincidir en su sentido general con aquel y con otras leyes, sin que pueda exceder sus términos, variar su sentido, ni modificarlo en ningún aspecto. Y, ya vimos cómo mientras el Decreto Ley 129 de 1976 (art. 30), establece que t., TELECOM en su calidad de organismo adscrito al Ministerio de Comunicaciones podrá participar en sociedades o compañías, el acto acusado autoriza a la entidad, “para suscribir y formalizar convenios de asociación con personas jurídicas nacionales o extranjeras, con el objeto de desarrollar conjuntamente y a riesgo compartido proyectos de telecomunicaciones, conservando TELECOM la titularidad del servicio y sin que tales contratos generen una nueva persona jurídica". Se deduce claramente de lo anterior que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones no está autorizada para suscribir y formalizar tales convenios

de Asociación. El Decreto 130 de 1976 autoriza la creación de las asociaciones, pero entre entidades públicas y siempre que para ello se encuentren debidamente autorizadas (art. 2 l). Tampoco discute la Sala la autonomía administrativa de los establecimientos públicos. Solo que de conformidad con el artículo 7o. del Decreto 105 e 1 3 "Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y funcionamiento de la Administración Nacional", dicha autonomía debe ejercerse conforme a los actos que los rigen y bajo la tutela gubernamental y en coordinación con la política general del Gobierno. Ahora, en tratándose de la legislación respecto del servicio de telecomunicaciones, se observa lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto en la Ley 72 de 1989, "las telecomunicaciones son un servicio público que el Estado prestará directamente ó a través de concesiones que podrá otorgar en forma exclusiva a personas naturales o jurídicas colombianas, reservándose en todo caso, la facultad de control y vigilancia" (art. 5o.). "Las concesiones podrán otorgarse por medio de contratos o en virtud de licencias, según lo disponga el Gobierno, y darán lugar al pago de derechos, tasas o tarifas que fije el Ministerio de Comunicaciones, a excepción de las que corresponda fijar a Inravisión (sic) y a las organizaciones regionales de Televisión" (art. 7o.). En ejercicio de las funciones extraordinarias concedidas por la Ley 72 de 1989, se dictó el Decreto Ley 1900 de agosto 19 de 1990, "por el cual se reforman las normas y estatutos que regulan las actividades y servicios de telecomunicaciones

y afines". Este Decreto 1900 de 1990, en lo que tiene que ver con el debate, en sus artículos 34 y 35, preceptúa: "Art. 34. La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del territorio nacional podrá hacerse, en gestión directa, por las entidades territoriales o por las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas a éstas, en el ámbito de su jurisdicción. "La Nación o las entidades descentralizadas del orden nacional podrán prestar estos servicios dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, previa autorización de la entidad territorial respectiva. "La prestación de estos servicios en el ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse también por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades mencionadas en los dos incisos anteriores, previa autorización de la entidad territorial respectiva. "La prestación de los servicios de telecomunicaciones dentro del ámbito departamental, distrital o municipal, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta por personas naturales o jurídicas de derecho privado o por sociedades de economía mixta, a través de concesión otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la entidad territorial correspondiente",. (Se subraya) "Art. 35. La prestación de servicios de telecomunicaciones, entre localidades del territorio nacional, podrá hacerse en la modalidad de gestión directa, por la Nación o entidades descentralizadas del orden nacional o por asociaciones formadas por entidades territoriales o sus entidades descentralizadas, autorizadas por el Ministerio de Comunicaciones. "La prestación de servicios de telecomunicaciones, entre localidades del territorio

nacional, podrá hacerse en la modalidad de gestión indirecta, mediante concesión otorgada por el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o jurídicas privadas o a sociedades de economía mixta. En estos casos se requiere autorización expresa de las localidades" (subrayas fuera del texto). De conformidad con las normas pretranscritas el servicio público de telecomunicaciones, solamente puede ser prestado, directamente por la Nación, las entidades territoriales (departamentos, distritos, municipios), los entes descentralizados de esos órdenes, o por asociaciones formadas entre cualesquiera de las entidades ya mencionadas, o indirectamente, previo contrato de concesión de servicio o licencia celebrado u otorgada por el Ministerio de Comunicaciones en los términos de ley, por personas naturales o jurídicas de derecho privado colombianas. La misma observación hizo esta Sala en auto de 24 de julio de 1992, en el expediente No. 2079, con ponencia del Consejero Dr. Miguel González Rodríguez. Así las cosas, la Sala sigue considerando que la normatividad citada descarta la prestación directa de los servicios de telecomunicaciones por entidades diferentes a la Nación, las entidades territoriales, los entes descentralizados del orden nacional, departamental o municipal o asociaciones formadas entre estas entidades; y la indirecta por mecanismos distintos al contrato de concesión de servicios o licencia, celebrado u otorgada, en su caso, por el Ministerio de Comunicaciones, a personas naturales o jurídicas de derecho privado colombianas, por el Ministerio de Comunicaciones. Como quiera que el acto acusado contempla la posibilidad de que a través de

proyectos de telecomunicaciones el servicio pueda ser prestado por TELECOM conjuntamente y a riesgo compartido con personas jurídicas extranjeras, resulta conveniente citar lo que esta Sala en auto de 18 de septiembre, expediente 2079, expuso respecto a la inversión extranjera en el sector del servicio de telecomunicaciones.

En aquella oportunidad se dijo: "La Sala considera que la Ley 72 de 1989, en donde se encuentra contenida la disposición del artículo 5o. que la llevó, fundamentalmente, a decretar la medida precautelativa, es un estatuto propio que regula la organización y el funcionamiento de un servicio público, de aquellos a los cuales se refieren los artículos 150 - 23 y 365 de la Constitución Política, que debe ser aplicado e interpretado dentro de un contexto propio del derecho público, por razón de su especialidad, que, a diferencia de lo que aconteció en el pasado y a lo cual ahora se pretende volver mediante la privatización de las telecomunicaciones y en especial de la empresa estatal que fundamentalmente sirve o presta ese servicio público, propendió por la nacionalización de ese sector, ya sea sirviéndolo o prestándolo el Estado directamente a través de una entidad descentralizada o de sus entes territoriales, o, excepcionalmente, a través de personas naturales o jurídicas colombianas. "Por ello, piensa la Sala que frente a la norma general que introdujo al país la denominada "apertura económica", con su lógica secuela de la libertad de la inversión extranjera en Colombia, en los términos de la Ley 9a. de 1991 y de las normas del CONPES que la desarrollan, en esta materia del servicio público de

comunicaciones, mientras no se dé un pronunciamiento expreso del Congreso de la República en contrario, prevalece, la norma expresa y especial, o sea, el estatuto de telecomunicaciones contenido en la ley 72 de 1989, cuya observancia no se puede eludir mediante la expedición de un decreto reglamentario como el acusado". Por lo anteriormente expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE: Confirmar el auto recurrido. Cópiese, notifíquese. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 12 de noviembre de 1992.

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO