CE-SEC1-EXP1992-N2153

ADUANA INTERIOR - Funciones / MERCANCIA - Custodia Es a las autoridades administrativas aduaneras a quienes corresponde recibir las mercancías, hacer el inventario respectivo, verificarlo por su peso y cantidad, así como hacer las observaciones y el aforo si de las mismas hay lugar a ello. Las autoridades aduaneras no dieren cabal cumplimiento a las obligaciones que les corresponde, cuando del recibo de mercancías se trata, pues se limitaron a hacer un somero inventario de la mercancía, el cual no fue verificado por su peso, verificación ésta que de acuerdo con los testimonios de empleados de la Aduana recepcionados, no se lleva a cabo por parte de la Aduana Interior por no disponerse de básculas, elementos de pesaje ni ningún otro medio de manipulación de las mercancías bajo su custodia. Sin embargo, los actos acusados se fundamentan para la imposición de la multa en un FALTANTE POR SAQUEO que se dejó constatado en diligencia de aforo. Para poder imponer la multa consagrada en el parágrafo lo del artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, era indispensable que las autoridades aduaneras hubieran adoptado las medidas necesarias, en la forma y términos señalados en los artículos 43 y 44.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ

Santafé de Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992) Radicación número: 2153

Actor: AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. - AVIANCA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO - DIRECCION

GENERAL DE ADUANAS Referencia: RECURSO DE APELACION Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el señor Procurador Judicial 20 (antes Fiscal 3o.) ante el Tribunal Administrativo del Valle y por la señora apoderada de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Aduanas, contra la sentencia de 2 de julio de 1992, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1.. La sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA -, a través de apoderada, y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, tendiente a obtener: A TITULO PRINCIPAL: a) La nulidad de las Resoluciones 000454 de 24 de octubre de 1989 "POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPONE UNA MULTA A LA SOCIEDAD AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA "AVIANCA S.A."; 000575 de 14 de diciembre del mismo año "Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición contra la resolución administrativa número 00454 del 24 de octubre de 1989", expedidas por la Administración de la Aduana Interna de - Cali; y 1255 de 9 de abril de 1990 "Por la cual se resuelve desfavorablemente un recurso de apelación interpuesto por AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA AVIANCA

S.A. - ", emanada de la Subdirección Operativa de la Dirección General de Aduanas; y, b) a título de restablecimiento del derecho, se declare que la actora cumplió a cabalidad el contrato de transporte y por lo tanto no es responsable del supuesto faltante de mercancía detectado con posterioridad a la entrega de la misma, y que no se le imponga la multa por valor de un millón quinientos tres mil trescientos noventa y dos pesos ($1.503.392.00).

A TITULO SUBSIDIARIO: que se ordene dejar sin efectos la operación administrativa en la cual se determinó el valor de la multa a cargo de la accionante en la Resolución 000454 de 24 de octubre de 1989, de la Administración de la Aduana Interna de Cali, y, que en su lugar, se practique una nueva liquidación de los derechos de importación correspondientes a la mercancía faltante, excluyendo el impuesto sobre las ventas. 1.2. Como normas violadas se adujeron los artículos 7o. del Decreto 2304 de 1989; lo del Decreto 3312 de 1985; 43, y su parágrafo lo., 44, 321 del Decreto 2666 de 1984; y el numeral 8o. de la Instrucción 0009 de 23 de octubre de 1987. 1.3. A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de: admisión de la demanda, fijación en lista, probatoria, alegaciones - y concepto fiscal. 1.4. La primera instancia culminó con el proferimiento de la sentencia de 2 de

julio de 1992 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, habiendo sido oportunamente apelada por señor Procurador Judicial 20 ante el Tribunal Administrativo del Valle y la señora apoderada de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dirección General de Aduanas.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA En la parte resolutiva se dispuso: "1o. Declarar nulas las Resoluciones 000454 de octubre 24 de 1989 y 000575 de diciembre 14 de 1989 de la ADMINISTRACION DE LA ADUANA INTERNA DE CALI, y la Resolución 1255 de abril 9 de 1990 de la Subdirección Operativa de la Dirección General de Aduanas, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2o. Como consecuencia de la declaración anterior, se DECLARA, que la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA AVIANCA S.A., no está obligada a pagar suma alguna por concepto de multa. 3o. NEGAR las demás pretensiones de la demanda".

Para adoptar dicha decisión, el Tribunal a - quo razonó, en esencia, así: Se desprende de los hechos de la demanda y de las pruebas aportadas al proceso que a Bogotá, el 14 de julio de 1989, procedentes de España, en la compañía aérea Lufthansa, con guía aérea No. 220-16718516, llegaron cuatro cajas conteniendo partes y piezas para bombas hidráulicas con un peso de 339 kilos, siendo su destino final la ciudad de Cali. La carga fue entregada a la Empresa Avianca para llevarla a su destino final, colocando en el manifiesto de

carga, sello de recibido, sin que se hiciese ningún tipo de observación sobre la mercancía y su estado. Llegado al despacho a su destino, Santiago de Cali, y en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 44 del Decreto 2666 de 1984, y entregado a la Aduana conforme al artículo 43 del citado Decreto, se levantó acta de avería en la que se hizo constar que la mercancía presentaba evidentes huellas de maltrato, y, además, otros ítems como saqueo, y apertura, lo que indicaba a las autoridades aduaneras la posibilidad de un faltante de los bienes, así la Administración desconozca tal posibilidad con el argumento de que no se contaban con los elementos mínimos necesarios para el desempeño de la labor de verificación de la mercancía. Para la Sala no existe certeza, de acuerdo con los hechos y el material probatorio, de la responsabilidad de la actora, ni elementos reales y fidedignos que permitan atender los motivos aducidos por la administración para imponer la multa. Por el contrario, se dan asomos del cumplimiento incompleto de la obligación propia de la administración en lo que alude a la verificación del peso de la mercancía, la comprobación del saqueo, el transporte por particulares ajenos a la Aduana, 14 circunstancias éstas, que siembran un mar de dudas a la verosimilitud (sic) de los dichos del ente público, sobre todo cuando se afirma que la empresa demandante recibió mercancía conforme, pero la entrega existiendo faltante de la misma". Haberse dado por la administración "visos de realidad a una explicación que no

cabe dentro de la categoría de lo verídico", es razón suficiente para acceder a las súplicas de la demanda y declarar que la demandante no está obligada a cancelar suma alguna por concepto de multa.

III. FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS 1... El señor Procurador Judicial 20 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como razones de disentimiento con la sentencia apelada, formuló las siguientes: El artículo 43 del Código de Aduanas exige efectuar un inventario de la mercancía en el momento y lugar de recibo, lo cual no se cumplió cabalmente en el caso sub - examine.

El acta de avería, de 18 de julio de 1989, por "huellas de MALTRATO", más no por saqueo, apertura u otros, como contempla el formulario, contiene una descripción global de la mercancía que al ser aforada el 4 de Agosto de 1989 en detalle arrojó un faltante total de US $4.771.59, según se desprende de las actas de repeso, averías o saqueos, visibles a folios 32,44 y 57 del cuaderno 1. En el sub - lite, Avianca no cumplió con las previsiones del artículo 44 del Código de Aduanas, el cual la obligaba a clarificar en el momento de la entrega de la mercancía en qué consistían las huellas de maltrato; no podía asumir una conducta pasiva y omisiva sino exigir de inmediato un inventario detallado de la mercancía. No es responsable la administración que recibe una mercancía con señales de maltrato comprobado - según el acta de avería - , cuando Avianca prefiere guardar silencio frente a esta circunstancia antes que proceder conforme lo

establece el artículo 43 del Código mencionado. Por lo tanto, la responsabilidad por la entrega incompleta de la mercancía recae en la actora y no en quien la recibe. Las huellas de maltrato constituyen indicios contra el transportador y no contra el depositario, en este caso la Aduana. Se discute, con el recurso, la multa impuesta a la actora y no el cobro del impuesto a las ventas que fue cargado indebidamente.

2. La apoderada de la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, fundamenta su recurso en las siguientes razones: Los actos acusados tuvieron su fundamento legal en el artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, que señalaba para ese entonces en su parágrafo lo que las multas a que daba lugar la falta de la entrega de la mercancía relacionada en el manifiesto de carga o la entrega de la no relacionada, son impuestas por el administrador al transportista.

Recepcionada la mercancía por el funcionario aduanero, de acuerdo con el artículo 44 ibídem, aquéllas que presenten señales de averías, saqueo o deterioro, se colocarán en sitio aparte para su examen y comprobación inmediata, como ocurrió en el presente caso, procediéndose a efectuar la correspondiente acta de repeso, averías o saqueo, ante las evidentes muestras de saqueo al llegar las cajas abiertas. En materia aduanera existe la presunción de que la cantidad de bultos o piezas, el peso y los datos consignados en el documento de transporte o guía aérea corresponden a la realidad y a lo que el importador en un procedimiento posterior,

que es la nacionalización, declara haber llegado. Así, la responsabilidad por faltantes de mercancías recibidas por la Aduana con observaciones contenidas en un acta, es siempre imputable a la empresa aérea, de acuerdo con el artículo 44 mencionado. No puede desconocerse el valor de las actas de averías o repesos, pues señalan un faltante por saqueo y lo avalúan. La verificación del peso por el funcionario aduanero no es indispensable en casos como éste. La certeza la da el acta de inventario realizada antes de la nacionalización. No puede responsabilizarse a la administración por una mercancía recibida con observaciones por los funcionarios aduaneros y entregada por la empresa transportadora con las mismas observaciones, de acuerdo con el manifiesto de carga. Por lo tanto, está probada la responsabilidad de Avianca S.A. por la entrega de la mercancía de manera incompleta a la aduana.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA El fundamento de los recursos descansa en el hecho de que corresponde al transportista y no a las autoridades aduaneras dar cumplimiento a las previsiones de los artículos 43 y 44 del Decreto 2666 de 1984. Al respecto cabe anotar que para un mejor análisis de la controversia sometida a consideración de la sala, es preciso consultar el contenido de las normas que regulan la entrega de las mercancías por parte del transportista a la Aduana o a la entidad autorizada por ésta, así como las que contemplan el procedimiento que ha de seguirse ante las observaciones que se verifiquen en el momento de la misma.

El artículo 43 del Decreto 2666 de 1984 prescribe: "...Toda mercancía que se entregue a la aduana o a entidad autorizada por ella

será inventariada según marcas y números que aparezcan en sus embalajes y verificadas por su peso y cantidad en el momento y lugar de recibo". Según el artículo 44 ibídem: "...Las mercancías con señales de avería, saqueo o deterioro serán recibidas con las observaciones del caso y se colocarán en sitio aparte para su examen y comprobación inmediatos". De las disposiciones transcritas fluye con claridad que es a las autoridades administrativas aduaneras a quienes corresponde recibir las mercancías, hacer el inventario respectivo, verificarlo por su peso y cantidad, así como hacer las observaciones y el aforo si de las mismas hay lugar a ello. En el caso sub - examine, según obra a folio 33 del cuaderno número 1, en la bodega de la Aduana del Aeropuerto de Cali el 18 de julio de 1989 se recibió, por funcionarios de la Aduana Interior de Cali, la mercancía transportada desde Bogotá hacia Cali por la sociedad demandante, para lo cual se levantó un acta de avería, en la que se lee: "A los 18 días, del mes de Julio de 1989, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 44 del Decreto 2666 de 1984, se reunieron en la Bodega ADUANA AEROPUERTO ALBONAR el Almacenista Delegado, Sr. GILDARDO ALFONSO, el representante de la Compañía Transportadora, Sr. EDGAR TRUJILLO, el representante de R.N.A., Sr. SATURNINO SOLER ARIAS 03-2174 para proceder al Inventario de 4 piezas amparadas en el Documento de Transporte No. 718516

de AVIANCA, las cuales presentan evidentes huellas de MALTRATO X, SAQUEO, APERTURA , OTROS , con el consiguiente resultado: "No. EMBALAJES No. de Identificación CANTIDAD DESCRIPCION ORDEN

(Bulto, Caja, Atado, etc.) EMBALAJE MERCANCIA OBSERVACION EDUARDO L.

GERLEIN DESTINO ADUANA INTERNA.

GUIA 718516 POR 4 PIEZAS. CAJAS DE MADERA CONTENIENDO:

CAJA No. 1 CONTENIENDO: Una chuspa plástica con 2 sellos cartón Ref. SK783 l. Una pieza metálica Ref. 11 04. Una chuspa plástica con un sello de caucho Ref. GC-7C7 1 F. Dos chuspas plásticas con 3 resortes metálicos c / u. Una chuspa plástica con un sello plástico Ref. GC-7029F. Un cartón con 5 sellos de caucho, Ref. SC-990 y tres piezas metálicas. CAJA No. 2 CONTENIENDO: Una chuspa plástica con dos sellos de cartón Ref. SK-7303. 4 piezas metálicas forradas plástico. ITEMS 3-4-5-6 y 7 mercancías iguales a las relacionadas en la caja No. 1. CAJA No. 3 CONTENIENDO: Una pieza metálica Ref. SERIE 5580. Dos piezas metálicas forradas en plástico. Una cajita de cartón con una balinera Ref. IR 3036. Dos chuspas plásticas con tres empaques metálicos Ref. 790000 y una chuspa plástica con 5 empaques plásticos

Ref. 790004. CAJA No. 4 CONTENIENDO: Una pieza metálica Ref. SERIE 5179...”. Advierte la Sala que del contenido de los artículos 43 y 44 transcritos y del acta de avería realizada el 18 de julio de 1989, se deduce, que las autoridades aduaneras no dieron cabal cumplimiento a las obligaciones que les corresponde, según dichos preceptos, cuando del recibo de mercancías se trata, pues se limitaron a hacer un somero inventario de las mercancías, el cual no fue verificado por su peso, verificación ésta que de acuerdo con los testimonios de empleados de la Aduana recepcionados, obrantes a folios 113 a 116 ibídem, no se lleva a cabo por parte de la Aduana Interior de Cali por no disponerse de básculas, elementos de pesaje ni ningún otro medio de manipulación de las mercancías bajo su custodia. De otra parte, en las observaciones que se hicieron en el momento del recibo de la mercancía, solamente se dejó constancia de las evidentes huellas de maltrato de las cajas que contenían la mercancía, más no de que estas hubieran sido saqueadas, no obstante existir en el mismo formulario una casilla especial para anotar esta circunstancia. Sin embargo, los actos acusados se fundamentan para la imposición de la mulatto, en un FALTANTE POR SAQUEO que se dejó constatado en diligencia de aforo visible a folio 42 ibídem. Al respecto, la Sala observa que las autoridades aduaneras tampoco dieron cumplimiento a lo prevenido en el artículo 44 del citado Decreto 2666 de 1984, que exige que en

caso de avería, saqueo o deterioro de la mercancía recibida se verifique "su examen y comprobación inmediatos", pues sólo hasta el 4 de agosto de 1989, es decir, 17 días después del recibo de la mercancía se estableció el faltante. Por las razones precedentes los argumentos de los recurrentes carecen de asidero jurídico, ya que para poder imponer la multa consagrada en el parágrafo lo. del artículo 43 del Decreto 2666 de 1984, era indispensable que las autoridades aduaneras hubieran adoptado las medidas necesarias, en la forma y términos señalados en los artículos 43 y 44 tantas veces citados, y que de haberlas efectuado hubieran permitido deducir la responsabilidad de la demandante. En otro giro, la negligencia de la Administración, impidió comprobar que el faltante se produjo estando la mercancía en poder del transportista, presupuesto éste sine qua non para imputar tal responsabilidad. Por lo consignado anteriormente, deberá confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Se confirma la sentencia de primera instancia proferida el 2 de julio de 1992, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, comuníquese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión del día tres (3) de Diciembre de mil novecientos noventa y dos (1992).

ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ MIGUEL GONZALEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE DE LA SALA

LIBARDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ YESID ROJAS SERRANO